Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2022/3006 K.2023/524

Taraflar arasında görülen davada Hendek Asliye Hukuk Mahkemesi ve Sakarya Asliye Ticaret Mahkemelerince ayrı ayrı görevsizlik kararı verilmesi nedeni ile yargı yerinin belirlenmesi için gönderilen dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkilinin uluslararası çapta otomobil/iş makinesi vs. alım satımı yapmakta olup bu ticaret faaliyetleri kapsamında yurt dışından Türkiye'ye araç getirilmesi için talebi üzerine davalıya Türkiye İş Bankası A.Ş. kanalıyla 01.04.2021 tarihinde 4.800,00 Euro, 14.04.2021 tarihinde 4.400,00 Euro ve 16.04.2021 tarihinde 10.100,00 Euro olmak üzere toplam 19.300,00 Euro borç verdiğini ancak bu borç müvekkile ödenmediği gibi karşılığında herhangi bir araç (otomobil, iş makinesi vs.) teslimi de yapılmadığını,

müvekkili tarafından davalıya gönderilen bu borcun muaccel hale gelmesi amacıyla Türk Borçlar Kanunu madde 392 gereğince borçluya ihtarname gönderildiğini, Isparta 3. Noterliğinin 02923 yevmiye numaralı ve 28.04.2021 tarihli ihtarnamesi ile davalının ihtarnameyi tebliğ aldığı tarihten itibaren altı hafta sonrasında borcunun muaccel hale geleceği ve ödememesi durumunda gerekli yasal yollara başvurulacağı ihtar edildiğini, İhtarnamenin 19.07.2021 tarihinde tebliğ alan davalı, Hendek Noterliğinin 26.07.2021 tarihli ve 10073 yevmiye numaralı ihtarnameye cevabı ile borcu kabul etmediğini ve ödeme yapmayacağını bildirdiğini,

ihtarlarının davalıya tebliğinin üzerinden altı haftalık süre geçmesinden sonra da bir süre beklenilmesine rağmen davalı tarafça müvekkile borç ödemesi yapılmadığını, Muaccel hale gelen borcunu ihtara rağmen ödemeyen, bu nedenle temerrüde düşen davalı hakkında Hendek İcra Müdürlüğünün 2021/884 Esas sayılı dosyası ile 09.09.2021 tarihinde icra takibi başlatıldığını, Bahse konu icra takibi ile müvekkilin toplam 19.300 Euro tutarındaki alacağı, ödeme tarihindeki kur üzerinden talep edildiğini, ancak bu icra takibine davalı tarafça itiraz edilmiş ve Hendek İcra Müdürlüğü tarafından icra takibinin durdurulmasına karar verildiğini,

davalı tarafça icra dosyasına itiraz edildiğinden haberdar olmamız üzerine ticari borç niteliğindeki alacak sebebiyle itirazın iptali davası açılmasından evvel Hendek Arabuluculuk Bürosuna "dava şartı arabuluculuk" başvurusu yapıldığını, Arabuluculuk görüşmeleri neticesinde 31.12.2021 tarihinde anlaşmama yönünde son tutanak düzenlendiğini, Arabuluculuk görüşmelerinden olumlu netice elde edilememesi nedeniyle Hendek İcra Müdürlüğünün 2021/884 Esas sayılı dosyasına borçlu tarafından yapılan itirazın kaldırılması amacıyla mahkemenize başvuru zorunluluğu doğduğunu, davalı tarafça yapılan borca itiraz haksız olduğunu,

zira davalıya borç olarak para havaleleri yapıldığı sabit olduğunu, davalının kendisine borç olarak gönderilen para havalelerini aldığını ve bu havalelere o tarihte hiçbir itirazda bulunmadığını, icra takibine ve dava dilekçemize dayanak belgelerden ve açıklamalardan, davalı tarafın ihtarnameye cevabındaki kabule yönelik açıklamalarından anlaşıldığı üzere müvekkilin vadesi gelmiş ve likit bir alacağı davalıda bulunduğunu, dosyada mevcut olan tüm belge ve beyanlardan müvekkil tarafından davalıya gönderilen borcun davalı tarafça ödenmediği anlaşıldığından ve vadesi gelmiş likit bir alacak bulunduğundan,

dava sonunda müvekkilin alacağının tahsilinin imkansız hale gelmemesi için davalının menkul ve gayrımenkulleri ile üçüncü kişilerdeki hak ve alacaklarının haczi ile muhafazası için ihtiyati haciz kararı verilmesini ve infazı için ilgili icra müdürlüğüne bildirilmesini, müvekkili yabancı para kurundaki dalgalanmalar sebebiyle fazlasıyla mağdur olması dikkate alınarak ihtiyati haciz istemimizin öncelikle teminatsız olarak kabulünü, mümkün olmaması durumunda ise asgari bir teminat ile ihtiyati haciz taleplerinin kabulüne, davalı tarafından Hendek İcra Müdürlüğünün 2021/884 Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına,

davalının kötü niyetli ve haksız itirazı nedeniyle takibe konu alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARLARININ ÖZETİ

Hendek Asliye Hukuk Mahkemesi'nce; "davanın konusunun ticari nitelikte ödünç sözleşmesine dayalı olduğu, tarafların tacir olduğu ve uyuşmazlığın ticari işletmeleri ile ilgili bulunduğu anlaşılmış olup eldeki davanın TTK'nun 4. maddesinde belirtilen nispi ticari davalardan olduğu ve mahkememizin görevsizliğine" dair hüküm kurulmuştur.

Sakarya Asliye Ticaret Mahkemesi'nce; "...davacının para gönderme tarihlerinde tacir sıfatının bulunmadığı, davacının faaliyetlerini 29.09.2020 tarihinde sonlandırdığı, para gönderme işleminin davacının ticari işletmesiyle ilgisinin bulunmadığı, dolayısıyla uyuşmazlığın ticari bir ödünç para verme ilişkisinden kaynaklanmadığı, dava konusu uyuşmazlığın TTK 4/1-f maddesinde yer alan işler arasına da girmediği anlaşılmış, uyuşmazlığı çözmekte görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesi olduğundan mahkememizin görevsizliğine'' dair karar verilmiştir.

Hendek Asliye Hukuk Mahkemesi ile Sakarya Asliye Ticaret Mahkemesi arasında verilen görevsizlik kararlarına istinaden dosya dairemize görevli mahkemenin belirlenmesi için gönderilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE

HMK 23/1 maddesinde yargı yerinin belirlenmesine ilişkin incelemenin dosya üzerinden yapılabileceği düzenlenmektedir. Bu nedenle dairemizce dosya üzerinden yapılan incelemede; Dava; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. 6102 sayılı TTK'nın Ticari işler başlıklı 3. Maddesi "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir."

Ticari davalar çekişmesiz yargı işleri ve deliller başlıklı 4. Maddesi " Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları (Ek ibare: 26/06/2012-6335 S.K./1.md.) ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;

a) Bu Kanunda, b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560,

saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde, d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta, e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde, f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava (Ek ibare: 26/06/2012-6335 S.K./1.md.) ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır.

Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır. (2) (Değişik fıkra: 28/2/2018-7101 S.K./61. md) Ticari davalarda da deliller ile bunların sunulması 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine tabidir; miktar veya değeri yüz bin Türk lirasını geçmeyen ticari davalarda basit yargılama usulü uygulanır."

Ticari davalar ve çekişmesiz yargı işlerinin görüleceği mahkemeler başlıklı 5. Maddesi "(1) Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari (Değişik ibare: 26/06/2012-6335 S.K./2.md.) davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir.

(2) Bir yerde asliye ticaret mahkemesi varsa, asliye hukuk mahkemesinin görevi içinde bulunan ve 4 üncü madde hükmünce ticari sayılan davalarla özel hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek diğer işlere asliye ticaret mahkemesinde bakılır.

Bir yerde ticaret davalarına bakan birden çok asliye ticaret mahkemesi varsa, iş durumunun gerekli kıldığı yerlerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca, asliye ticaret mahkemelerinden biri veya birkaçı münhasıran bu Kanundan ve diğer kanunlardan doğan deniz ticaretine ve deniz sigortalarına ilişkin hukuk davalarına bakmakla görevlendirilebilir.

(3) (Değişik fıkra:26/06/2012-6335 S.K./2.md.) Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. (4) (Değişik fıkra:26/06/2012-6335 S.K./2.md.) Asliye Ticaret Mahkemesi bulunmayan yargı çevresindeki bir ticari davada görev kuralına dayanılmamış olması, görevsizlik kararı verilmesini gerektirmez. Asliye Hukuk Mahkemesi, davaya devam eder.";

Ticari işletme başlıklı 11. Maddesi "(1) Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

(2) Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, ibaresi Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir*1*(3) Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir.

Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.";

Tacir başlıklı 12. Maddesi "(1) Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. (2) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. (3) Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur."

Aynı Kanun'un 16. Maddesi "1) Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar....";

Aynı Kanun'un 18. Maddesi "(1) Tacir, her türlü borcu için iflasa tabidir; ayrıca kanuna uygun bir ticaret unvanı seçmek, ticari işletmesini ticaret siciline tescil ettirmek ve bu Kanun hükümleri uyarınca gerekli ticari defterleri tutmakla da yükümlüdür. (2) Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. (3) Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır. (4) Tacir sıfatına bağlı olan diğer hükümler saklıdır."

Ticari iş karinesi başlıklı 19. Maddesi "1) Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır. (2) Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır."

Tescil başlıklı 40. Maddesi ile her tacir, ticari işletmeye ticaret unvanı ile işletme merkezinin bulunduğu ticaret siciline tescil ve ilan zorunluluğu getirilmiştir. Tüzel kişilerde ticaret unvanın şekli başlıklı 42. Maddesi kollektif ve komandit şirketler 43. Maddede ise anonim, limited ve kooperatif şirketlerin ticaret unvanlarının seçimi ile ilgili TTK 46. Madde açık hükümleri uyarınca düzenlenmeler getirilmiştir.

6102 Sayılı TTK.nun 12.maddesine "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla hakla bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Anılan Yasanın 11.maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." 15.maddesinde de " İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Somut olayda; davacı ticari faaliyetleri kapsamında yurtdışından Türkiye'ye araç getirmesi için davalıya avans verdiğini ancak verdiği borcun (avansın) müvekkiline ödenmediği gibi karşılığında herhangi bir araç teslimi de yapılmadığını belirterek takip talebinde bulunmuştur.

Davalı tarafın bu ilişkiyi kabul etmediği, aralarında herhangi bir ticari faaliyetin bulunmadığını, Bedret Uyar isimli arkadaşının kendisinden davacının para gönderebilmesi için kendi hesap numarasını istediğini ve kendisinin de hesap numarasını verdiğini, parayı emaneten alıp ...'a teslim ettiğini beyan etmiştir.

Yapılan araştırmalarda vergi dairesinden gelen yazı cevabına göre, davacının ticari faaliyetinin 29/09/2020 tarihinde sonlandığı, paranın gönderildiği tarihte tacir sıfatının bulunmadığı, ticari işletmesiyle ilgili olmadığı anlaşılmıştır.

Dosya kapsamından, davacının tacir olmadığı gibi uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olmadığı ve mutlak ticari işlerden de olmadığı, davacının gerçek kişi sıfatıyla havaleyi gerçekleştirdiği, ticari bir avans yada ödünç verme sözleşmesinden kaynaklanmadığı anlaşılmakla, uyuşmazlığın davanın HMK'nın 2. maddesi uyarınca genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması; dolayısıyla Hendek Asliye Hukuk Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiğine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 22/03/2023

... Başkan ...

... Üye ...

.... Üye ...

... Katip ...

¸Bu evrak 5070 Sayılı Kanun hükümleri uyarınca E-İMZA ile imzalanmıştır