Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2021/1392 K.2022/265

Dairemizin 11/02/2021 tarih, 2021/3 Esas, 2021/143 Karar sayılı kararı ile; HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verildiği, eksikliklerin tamamlanması üzerine dosyanın yeniden Dairemize gönderildiği, taraflar arasında görülen dava sonucu Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/115 E. 2021/470 K. sayılı hükme yönelik, davacı vekilince süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile müvekkili arasında Taçyaprak Evleri ve Atakent Konutları Ticaret Merkezi ve Sosyal Tesis inşaatı işi ve bu inşaata ait bağımsız bölümlerin pazarlanması ve satışı işlerini yüklendiğini ve bu işlerden doğacak hasılatın paylaştırılması konusunda anlaştıklarını, müvekkili tarafından sözleşme ile yükümlendikleri işlerin eksiksiz olarak tamamlandığını, işe ilişkin ruhsat, iskan ve sigortadan ilişiksiz belgeleri dahil alındığını ve hasılat paylaşımının tarafların muvafakati ile bitirildiğini, müvekkiline isnat edilebilecek bir kusur bulunmadığını, geçici ve kesin kabullerin yapılarak imzalandığını,

kesin kabul tutanağı ile işin eksiksiz olarak teslim edildiğinin kanıtlandığını, taraflar arasındaki sözleşmenin 25. maddesinde belirtilen kesin teminat ve iadesi başlıklı bölümün son paragrafında "Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi halinde kesin teminatın yarısı, kesin hak ediş onaylandıktan sonra kalanı yükleniciye geri verilir" denildiğini, ancak SSK dan ilişiksiz belgesi getirildiği halde teminatın yarısı iade edilmediğini, kesin kabul yapılmasına ve kesin hak ediş düzenlenmesine rağmen kesin hak edişin kötü niyetli olarak onaylanmadığını,

anlatılan nedenlerle Türkiye İş Bankası Baç Şubesine ait 16/01/2009 tarihli, 3890 numaralı, 30/06/2014 vadeli, 96.000,00-TL bedelli ve Kuveyt Türk İzmit Şubesine ait 20/11/2009 tarihli, 1189921 numaralı, 34.000,00-TL bedelli, 02/06/2014 vadeli teminat mektuplarının iadesine, ayrıca yargılama sonuna kadar teminat mektuplarının nakde çevrilmemesi hususunda ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu sözleşmeye ilişkin olarak Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu tarafından vergi incelemesi neticesinde 21/01/2014 tarihli 2014-A-1174/12 nolu raporda davacının sorumluluğunda bulunan damga vergisinin eksik ödendiği iddiasıyla müvekkili aleyhine faizleri hariç toplam 102.223,50-TL tutarında re'sen vergi ve ceza tahakkuk ettirildiğini, bu hususun davacıya 18/03/2014 tarihli yazı ile bildirildiğini, davacının çok açık bir şekilde sebebiyet verdiği zararın tazmini endişesiyle kötü niyetli olarak hukuken iade edilmesi mümkün olmayan teminat mektuplarının iadesini talep ettiğini,

sözleşmenin 25. maddesi uyarınca da teminatın kısmen veya tamamen iade edilebilmesi için yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığının tespit edilmesi gerektiğini, yine sözleşmenin 18.17 maddesi uyarınca da davacının yüklendiği kat mülkiyeti tesisi işlemlerini bu tarih itibariyle halen gerçekleştirmediğini, bu işten dolayı da teminat mektuplarının iadesinin yapılamadığını, davacının gerekli prosedürü tamamlayıp teminatın yarısının iadesi için müvekkiline herhangi bir yazılı başvuruda da bulunmadığını, kesin kabul tutanağı düzenlenmesinin davacının sözleşmeden kaynaklı sorumluluğunu ortadan kaldırmadığını,

genel şartnamenin 41. maddesi kesin hesapların ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra en çok otuz gün içinde kesin hesaplara dayalı kesin hak ediş raporunun düzenlenebileceğini, kesin kabulün 14/06/2012 ve kesin hesabın 25/05/2012 tarihinde onaylandığını, kesin hakediş hazırlanması şartlarının oluştuğu bu tarihlerde yapı kullanma izin belgelerinin alınmadığını, davacının ancak vergi incelemesi ve tahakkukundan sonra bu davayı ikamet ettiğini, hukuken bu durumun kabulünün mümkün olmadığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

Taraflara usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı ve taraf teşkilinin sağlandığı, delillerin dosya arasına alındığı görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; ''davanın kısmen kabulü ile; davacının Türkiye İş Bankası Baç şubesine ait 96.000,00-TL bedelli 16/01/2009 tarihli, 3890 numaralı teminat mektubunun iadesi talebinin reddine, davacının Kuveyttürk İzmit şubesine ait 34.000,00-TL bedelli 20/11/2009 tarihli, 1189921 numaralı teminat mektubunun iadesi talebinin 6.223,50-TL'lik kısmı yönünden reddine, davacının Kuveyttürk İzmit şubesine ait 34.000,00-TL bedelli 20/11/2009 tarihli, 1189921 numaralı teminat mektubunun iadesi talebinin 27.776,50-TL'lik kısmı yönünden kabulü ile davacıya bu bedel üzerinden iadesine'' karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle;

-Vekil edenin yapılan sözleşmenin gereklerini yerine getirdiğini ve kesin kabul tutanağının düzenlendiğini, bunun da müvekkilin işini eksiksiz olarak teslim ettiğini kanıtlar nitelikte olduğunu,

-Vekil edenin "Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirdiğini, yerel mahkemece de bu hususun kabul edildiğini, ''Sosyal Güvenlik Kurumundan davacı şirketin sözleşme uyarınca yapılan işler ile ilgili çalıştırdığı işçilerin primlerinden kaynaklı borcu bulunup bulunmadığı sorulmuş olup davacının bahse konu işi 23/05/2011 tarihinde bitirdiği, işverenin borcunun bulunmaması nedeniyle 07/11/2013 tarihinde 17834897 sayılı soğuk damgalı teminat iadesi yazısının, ayrıca iskan alınabilmesi için ise 07/11/2013 tarihli ve 8116877 sayılı borcu yoktur yazısının verildiğinin anlaşıldığını, buna rağmen teminatın yarısının iade edilmediğini, sözleşme şartlarına göre müvekkil teminat iadesi için gerekli bütün şartları yerine getirdiğini ancak mektupların iade edilmediğini,

-Sözleşmenin bağlayıcı nitelikte olup teminat mektuplarının iadesi için yapılması gereken her şeyi müvekkilinin yaptığını, davalı tarafça yükümlülüklerini yerine getirilmediklerini, sosyal sigortalar kurumundan ilişkisizlik belgesinin getirilmesinden itibaren teminatin yarısı verilmesinin gerektiğini, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişkisizlik belgesinin aylar önce getirilmesine rağmen davalı idare tarafından teminat mektuplarının yarısının iade edilmediğini, projenin başından bu yana yapılan işlemlerin güven esasına dayalı olarak şifahi beyanlar ile yapıldığını,

bu konu ile ilgili olarak defalarca davalı kuruma beyanda bulunulduğunu ve davalı kurum tarafından müvekkil firmanın sürekli oyalandığını, davalı kurum yetkililerinin. Kocaeli C.

Başsavcılığına şikayet edildiğini, davalı kurumun haksız ve hukuka aykı olarak tamamen keyfi olarak teminat mektuplarını tuttuklarını, yine kesin kabul işlemleri tamamlanıp onaylandıktan sonrada kalanı iade edilecektir denilmesine rağmen kesin hesabın aylardır müdürün önünde keyfi olarak bekletildiğini, bu hususta görevi ihmal ve suistimal suçu ile ilgili olarak savcılığa suç duyurusunda bulunulduğunu,

-Bu hususlara rağmen yerel mahkemece haksız olarak davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiğini, bu haksız mesnetsiz karara karşı istinafa başvurma zorunluluğunun hasıl olduğunu, yerel mahkeme kararının kaldırılarak davalarının tam kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yerel mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı, kararın eksik incelemeye ve/veya yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

DELİLLER

Tüm dosya kapsamı

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesi uyarınca verilmiş banka teminat mektuplarının iadesi talebine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır.

Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında Taçyaprak Evleri Atakent Konutları Ticaret Merkezi ve Sosyal Tesis inşaatının arsa karşılığı hasılat paylaşımı usulüyle yapılması işine ait sözleşme imzaladıklarını, bu sözleşme kapsamında işveren kuruma Türkiye İş Bankası Baç Şubesine ait 16/01/2009 tarih, 3890 nolu 96.000 TL bedelli 30/06/2014 vade tarihli, Kuveyt Türk İzmit Şubesine ait 20/11/2009 tarihli 1189921 nolu 34.000 TL bedelli 02/06/2014 tarihli teminat mektuplarının verildiğini, müvekkil firmanın sözleşmeyle yüklendiği işi eksiksiz olarak tamamladığını, buna ilişkin ruhsatlar, iskanlar,

sigortadan ilişiksiz belgesi de dahil tüm belgelerin alındığını, müvekkiline isnat edilecek bir kusurunun bulunmadığını, bu işe ilişkin geçici kabul ve kesin kabul yapılıp imzalandığını, kesin hakedişin kötü niyetli olarak onaylanmadığını, teminat mektuplarının taraflarına iadesine karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili ise, Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu tarafından yapılan vergi incelemesi neticesinde 21/01/2014 tarihli raporda davacının sorumluluğunda bulunan damga vergisi eksik ödendiği iddiasıyla müvekkil şirket aleyhine faizleri hariç toplam 102.223,50 TL tutarında resen vergi ve ceza tahakkuk ettirildiğini,

bu hususun davacıya bildirildiğini, davacı ile müvekkili arasında akdedilen sözleşmenin 25. Maddesine göre teminatın kısmen veya tamamen iade edilebilmesi için yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığının tespit edilmesi gerektiğini, kat mülkiyeti işlemlerine henüz başlamadığını, bu işlemlerden doğacak harç ve masrafların hesaplanmadığını, müvekkiline bu yönde bir başvuruda bulunulmadığını, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesince, davanın reddine karar verilmesi üzerine davacı vekilince yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğundan kaldırılmasını talep etmiştir.

Dairemizin 11/02/2021 tarih, 2021/3 Esas, 2021/143 Karar sayılı ilamıyla "...Aynı sözleşme ilişkisinden doğan borçların karşılıklı olarak takas edilmesi mahsuplaşma olup tam olarak BK'nın 118 ve devamı maddelerinde düzenlenen takas kapsamında değerlendirilemez. takas; def'i olup taraflarca ileri sürülmezse hakim tarafından dikkate alınmaz.

Mahsuplaşma ise itiraz olup, itirazlar savunmanın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın her aşamada ileri sürülebileceği gibi açık bir beyan olmasa bile dosyadan anlaşılan itiraz sebeplerini hakimin görevi gereği kendiliğinden dikkate alması gerekir. Her ne kadar mahkemece davanın reddine karar verilmiş ise de, verilen karar eksik incelemeye ve araştırmaya dayalıdır.

Şöyle ki, davalının savunması mahsup niteliğinde olduğu halde üzerinde durulmamış, bu yöndeki deliller toplanmadan karar verilmiştir.

Mahkemece yapılması gereken davalının Maliye Bakanlığı Vergi Denetleme Kurulu tarafından yapılan vergi incelemesi sonucunda düzenlenen müfettiş raporuna dayanak belgelerin, vergi borcuna ilişkin kayıtların ilgili vergi dairesi başkanlığından istenerek dosya arasına alınmasının sağlanması, bu verginin ödenip ödenmediğinin araştırılması, vergi borcunun ne kadar olduğu hususunda gerektiğinde bilirkişi incelemesi yapılması,

tarafların gösterdikleri tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmesidir..." gerekçeleriyle HMK nun 353/1-a-6 maddesi gereğince davanın yeniden görülmesi için yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Kaldırma kararı sonrasında, İlk Derece Mahkemesince, Davanın kısmen kabulü ile; Davacının Türkiye İş Bankası Baç şubesine ait 96.000,00-TL bedelli 16/01/2009 tarihli, 3890 numaralı teminat mektubunun iadesi talebinin reddine, Davacının Kuveyttürk İzmit şubesine ait 34.000,00-TL bedelli 20/11/2009 tarihli, 1189921 numaralı teminat mektubunun iadesi talebinin 6.223,50-TL'lik kısmı yönünden reddine, Davacının Kuveyttürk İzmit şubesine ait 34.000,00-TL bedelli 20/11/2009 tarihli, 1189921 numaralı teminat mektubunun iadesi talebinin 27.776,50-TL'lik kısmı yönünden kabulü ile: davacıya bu bedel üzerinden iadesine karar verilmiştir. Hüküm, davacı vekilince istinaf edilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin imzalandığında 20/01/2009 tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunun 353 ve devamı maddelerinde karar tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunmaktadır.

Taraflar arasında akdedilen arsa karşılığı hasılat paylaşımı usulüyle yapılması işine ait sözleşme ve tüm dosya kapsamına göre; davacı yüklenici ile davalı Kocaeli Büyükşehir Belediyesinin iştiraki olan Kent Konut İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ ile arsa payı karşılığı inşaat işinin hasılat paylaşımı usulüyle yapılması yönteminin tercih edilerek akdedilen sözleşmenin 20/01/2009 tarihinde taraflarca imzalandığı,

sözleşme kapsamında davacı yüklenicinin Türkiye İş Bankası Baç şubesine ait 96.000,00-TL bedelli 16/01/2009 tarihli, 3890 numaralı teminat mektubu ve Kuveyttürk İzmit şubesine ait 34.000,00-TL bedelli 20/11/2009 tarihli, 1189921 numaralı teminat mektubu verdiği, sözleşmenin 25. Maddesinde taahhüdün, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten, geçici kabulde tespit edilen eksik ve kusurların giderilmesi ve geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra,

Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirmesi halinde kesin teminatın yarısı, kesin hakediş (kesin hesap) işlemleri tamamlanıp onaylandıktan sonra kalanı yükleniciye geri verileceği düzenlendiği, yine sözleşmenin 18.17 maddesi uyarınca sözleşme kapsamındaki işlerin, sözleşmenin imzalanmasından kesin kabulün sonuçlanmasına kadar geçen süre içindeki sözleşmenin imzalanması, düzenlenmesi, uygulanması, yürütülmesi, hizmete girmesi, kabulünün yapılması vb. ile ilgili;

sözleşmenin düzenlenmesi ile ilgili vergi, harç vb. giderler (damga vergisi, karar pulu vb), toprak döküm bedel ve harçları, sözleşme tarihinden sonra Devlet ve Belediyelere ödenecek her türlü vergi, resim, harç, fon ve hizmet karşılığı vb. bedeller, o gerektiği takdirde noter masrafları, o SSK primleri, o İnşaat sigorta primleri, sözleşmenin imzalanmasından sonra çıkacak vergi, resim harç ve masraflar o Sözleşme konusu işin tamamlanması için gerekli tüm vergi, resim, harç, fon ve benzeri giderler yüklenici' ye ait olacağı, bu giderlerin tamamı yüklenici tarafından karşılanacağı,

idare' ye terettüp edenler de yüklenici tarafından karşılanacağının kararlaştırıldığı, davacının sözleşme kapsamında verdiği teminat senetlerinin kesin hak edişlerinin yapılmasına rağmen senetlerin ödenmediği gerekçesiyle teminat senetlerinin iadesi için eldeki davayı açtığı,

davalının dava konusu sözleşmeye ilişkin olarak Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu tarafından vergi incelemesi neticesinde 21/01/2014 tarihli 2014-A-1174/12 nolu raporda davacının sorumluluğunda bulunan damga vergisinin eksik ödendiği iddiasıyla davalı aleyhine faizleri hariç toplam 102.223,50-TL tutarında re'sen vergi ve ceza tahakkuk ettirildiğini belirterek yüklenicinin sözleşme kapsamında borcunun bulunduğunu savunmasında bulunduğu,

bu mahsuplaşma savunmasının genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın her aşamada ileri sürülebileceği gibi açık bir beyan olmasa bile dosyadan anlaşılan itiraz sebeplerini hakimin görevi gereği kendiliğinden dikkate alınması gerektiği, damga vergisinin eksik ödendiği gerekçesiyle davalı aleyhine re'sen vergi ve ceza tahakkuk ettirilmesi işleminin iptali için Kocaeli 2. Vergi Mahkemesi 03.11.2014 tarih, 2014/543 Esas, 2014/787 Karar sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, verilen kararın derecattan geçerek kesinleştiği, tarafların borçları aynı sözleşme ilişkisinden kaynaklandığı,

mahkemece davalının mahsup savunması olarak nitelendirilerek davalı tarafından davacıya verilen 96.000,00 TL ve 34.000,00 TL bedelli teminat mektubu toplamından davalı tarafından ödenen 102.223,50 TL vergi ve cezalarının mahsup edilerek yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; ilk derece mahkemesi dosyasında davanın esasıyla ilgili hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, bu nedenle inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davacı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

* · ... · Başkan ... · ¸e-imzalı · ... · Üye ... · ¸e-imzalı · ... · Üye ... · ¸e-imzalı · ... · Katip ... · ¸e-imzalı