Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2021/826 K.2021/1070

Kocaeli 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/85 E - 2021/351 K sayılı dosyasından verilen 27/05/2021 tarihli karara karşı davacı vekili istinaf talebinde bulunulması üzerine dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmakla, dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafından müvekkili şirkete ait Gölcük-Değirmendere Kuruçeşme mevkiinde bulunan benzinlikle ilgili olarak şifaen kurulan eser sözleşmesi mukabili iş ve işlemlerin yapıldığını, davalının tüm işlemleri ve işleri yarım bırakarak şantiye sahasını terk ettiğini, yarım kalan tüm inşai işlerin müvekkili şirket tarafından karşılandığını, davalı şirketin ekonomik kriz nedeniyle müvekkili şirketçe yapılan bakiye iş nedeni ile doğan zararlarının tahsil edilemeyeceği düşüncesi ile davalı aleyhine takip yapılmadığını, dava da açılmadığını,

davalının buna karşın müvekkili şirketin cirosunu taşıyan kambiyo senedini Gölcük İcra Müdürlüğünün 2014/2787 sayılı takibi ile işleme koyduğunu, zamanında itiraz edilmemesi nedeni ile sair borçlular yanında müvekkili şirketin muhtelif taşınmazlarına haciz konulduğunu, tarafların ticari defterlerinin tetkikinde görüleceği üzere davalıya işin başında ve devamında yapılan ödemelerin mevcudiyetinin tespit edilip davalıya herhangi bir borçlarının bulunmadığının tespiti ile takibin iptaline karar verilmesini ve kötü niyetli takip nedeni ile % 20 oranında tazminatın davalıdan tahsil edilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının takip konusu bononun Gölcük Değirmendere Kuruçeşme mevkiinde bulunan benzinlik ile ilgili yapılan işler kapsamında bir ödeme aracı olarak müvekkiline verildiğini, ancak vekil eden şirketin gereli iş ve işlemleri yapmadığı iddiasında olduğunu, bu kapsamda takip dayanağı bono bakımından işin yapılmadığının ispat yükünün davcıda olduğunu ancak dava dilekçesinin büyün halinde incelendiğinde ne tür işlerin yapılmadığı hangi sebeplerden dolayı bu bono kapsamında borçlarının bulunmadığı hakkında en ufak bir açıklamanın olmadığı,

davacı hakkında bir çok icra takibi yaptıklarını, bir kısmının ödendiğini ancak 2014 yılında başlatılan dava konusu icra takibine karşı yaklaşık 3 yıl sonra ise kötü niyetli olarak iş bu davayı açtıklarını, 14/12/2016 tarihli fiili haciz tutanağında görüleceği üzere pompaların haciz edildiğini, borçlu tarafından bir itirazın da bulunmadığını, müvekkili firmanın anlaştığı ve ve yapmayı taahhüt ettiği tüm iş ve işlemleri yaptığını, hak ettiği ücretin ödenmediğini, davacıya faturaların kesildiğini, süresi içerisinde bir itirazda bulunmadığını,

davacı faturalara 8 gün içerisinde itiraz etmediğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Taraflara usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı ve taraf teşkilinin sağlandığı, delillerin dosya arasına alındığı görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; Davanın REDDİNE, İhtiyati tedbir kararı kabul görüp uygulanmakla şartların oluştuğu kabul edilerek dava değeri olan 24.216,05 TL üzerinden hesaplanacak %20 oranındaki kötü niyet tazminatının davacıdan tahsil edilerek davalıya verilmesine, karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin 30.01.2020 tarihli kararında belirtildiği gibi, olay mahallinde yapılan keşif ve dinlenilen tanık beyanlarına göre tanzim edilen bilirkişi ek raporunun 9.sayfasında; davalının tacir olduğu . tacirlerin basiretli davranma zorunluluğunun olduğu, yerleşim ve standartlarına uygun onanmış bir proje olmadan pompa ve dispenser yerleştirdiği, ancak tankların konumlarını dikkate almadığı, dolum ağızları için uygun alana tesisat taşımadığı,

menhol kapakları için çelik yükseltme parçalarını hazırlamadığı veya hazırlatmadığı tarzında eksik ve hatalı imalatların mevcut bulunduğunun iş sahasında fiziken tespit edildiğini, öncelikle her iki davanın konusunun müvekkili davacı işyerine yapılacak akaryakıt istasyonu kurulumu ve buna uygun imalat işi olduğunun ihtilafsız olduğunu, Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen ve müvekkilinin aleyhine bağlanan kararda ise ayni iş hakkında hiç bir araştırma yapılmadan sadece usulü yönden davanın ispatlanamadığı belirtilmek suretiyle karar verildiğini, bu haliyle Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesinin kararının şekli bir karar olduğunu,

her iki mahkemedeki davanın konusu aynı olsa dahi, inceleme ile borç alacak doğuran işlemler yönünden mahkemelerince yapılan hukuki araştırmaların farklı olduğunu, nitekim 30.01.2020 tarihli hükmün kaldırılması kararında mahal mahkemesince bilirkişiler marifetiyle yapılan araştırma ve incelemeler yeterli görülmemiş olmakla yapılacak araştırma ve işlemlerin kalem kalem belirtildiğini, mahal mahkemesinin önce kaldırma kararı doğrultusunda işleme başladığını ve bilahare bu işlemlerinden vazgeçerek Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesi kararı doğrultusunda olaya baktığını ve davanın reddine karar verdiğini,

bu sebeple yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Kocaeli 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/85 E - 2021/351 K. Sayılı dosyasından verilen hüküm usul ve yasaya uygun olduğundan davacı tarafın istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yerel mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı, kararın eksik incelemeye ve/veya yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

DELİLLER

Tüm dosya kapsamı

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit davasıdır. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı husus olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır.

Davacı vekili, davalı tarafından vekil eden şirkete ait Gölcük-Değirmendere Kuruçeşme mevkiinde bulunan benzinlikle ilgili olarak şifahen kurulan eser sözleşmesi mukabili iş ve işlemlerin yapıldığını, davalının tüm işlemleri ve işleri yarım bırakarak şantiye sahasını terk ettiğini, yarım kalan tüm inşai işlerin müvekkili şirket tarafından karşılandığını, davalı şirketin ekonomik kriz nedeniyle vekil eden şirketçe yapılan bakiye iş nedeni ile doğan zararlarının tahsil edilemeyeceği düşüncesi ile davalı aleyhine takip yapılmadığını, dava da açılmadığını,

davalının buna karşın vekil eden şirketin cirosunu taşıyan kambiyo senedini Gölcük İcra Müdürlüğünün 2014/2787 sayılı takibi ile işleme koyduğunu, tarafların ticari defterlerinin tetkikinde görüleceği üzere davalıya işin başında ve devamında yapılan ödemelerin mevcudiyetinin tespit edilip davalıya herhangi bir borçlarının bulunmadığının tespiti ile takibin iptaline karar verilmesini ve kötü niyetli takip nedeni ile % 20 oranında tazminatın davalıdan tahsil edilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının takip konusu bononun Gölcük Değirmendere Kuruçeşme mevkiinde bulunan benzinlik ile ilgili yapılan işler kapsamında bir ödeme aracı olarak vekil edenine verildiğini, ancak vekil eden şirketin gerekli iş ve işlemleri yapmadığı iddiasında olduğunu, bu kapsamda takip dayanağı bono bakımından işin yapılmadığının ispat yükünün davcıda olduğunu ancak dava dilekçesinin bütün halinde incelendiğinde ne tür işlerin yapılmadığı hangi sebeplerden dolayı bu bono kapsamında borçlarının bulunmadığı hakkında en ufak bir açıklamanın olmadığı,

davacı hakkında bir çok icra takibi yaptıklarını, bir kısmının ödendiğini, borçlu tarafından bir itirazın da bulunmadığını, vekil eden firmanın anlaştığı ve ve yapmayı taahhüt ettiği tüm iş ve işlemleri yaptığını, hak ettiği ücretin ödenmediğini, davacıya faturaların kesildiğini, süresi içerisinde bir itirazda bulunmadığını, davacı faturalara 8 gün içerisinde itiraz etmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Somut dosyada; davalının sunduğu davacının kaşe ve imzasını içeren 24.03.2014 tarihli sözleşme başlıklı Gölcük Değirmendere Bursa yolu üzeri kurulu bulunan mevcut akaryakıt istasyonunun tadilatlarının standartlarına göre yenilenmesi işine ilişkin yapılacak işler belirtilerek toplamda KDV dahil 129.800 TL bedel kararlaştırıldığı, yine 13.11.2014 tarihli ilave işler isimli belgede liste halinde işlerin bedellerinin 22.255 TL olarak belirtildiği, bu belgede davacı kaşe ve imzası bulunmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, tacir olan tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan bilirkişi incelemelerine göre; davacının 2014 yılı defterlerinde davalı tarafından düzenlenen 99.800,86 TL ve 22.255,02 TL olmak üzere toplamda 122.055,88 TL tutarındaki faturanın işli olduğu anlaşılmaktadır.

İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabul ve kısmen reddine, davacının davalıya karşı Gölcük İcra Müdürlüğünün 2014/2787 esas sayılı takip dosyası neden ile takibe konulan alacak bakımından tahsille tekerrür olmamak kaydı ile 10.944,50 TL yönünden borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine dair verilen karar taraf vekillerince istinaf edilmiştir.

Dairemizin 30/01/2020 tarihli, 2020/56 Esas, 2020/77 Karar sayılı ilamıyla " Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/411 E sayılı dosyadan verilen karar iş bu dosyadaki talep sonuçlarını doğrudan etkileyeceğinden mahkemece anılan dosyadan verilen kararın kesinleşmesinin bekletici mesele yapılması"," Davalı yüklenici tarafından davacının kaşe ve imzasını içeren 24.3.2014 tarihli sözleşme başlıklı Gölcük Değirmendere Bursa yolu üzeri kurulu bulunan mevcut akaryakıt istasyonunun tadilatlarının standartlarına göre yenilenmesi işine ilişkin yapılacak işler belirtilerek toplamda KDV dahil 129.800 TL bedelli sözleşme ve 13.11.2014 tarihli ilave

işler isimli belgede liste halinde işlerin bedellerinin 22.255 TL olarak belirtildiği belge sunulmuş ise de mahkemece anılan kayıtlar üzerinde durulmamış, davalının iddiası kapsamında hakettiği iş bedeli ortaya konulmamıştır.

Diğer bir uyuşmazlık konusu olan ödemeler bakımından ise davacı ve davalının defter kayıtlarında yazılı çek ve senet ödemelerinin dayanaklarının araştırılması","davalının savunması doğrultusunda götürü bedel kararlaştırıldığı belirtilen 24.3.2014 tarihli KDV dahil 129.800 TL bedelli imalatlar ve 13.11.2014 tarihli ilave işler isimli belgede liste halinde yazılı imalatların yapılıp yapılmadığı,

yapılan imalatların 24.3.2014 tarihli sözleşmede yazılı imalatlar için bu sözleşmede yazılı fiyatlar üzerinden, 13.11.2014 tarihli ilave işler isimli belgede listede yazılı imalatlar için ise bu listede yazılı fiyatlar üzerinden miktarlarının tespit ettirilmesi için dosyaya rapor sunan bilirkişilerden ek rapor alınması veya gerekirse yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması,

bu arada daha önceki keşif tutanağındaki taraf ve tanık beyanları ve davacının sunduğu faturalar doğrultusunda hangi imalatların davacının faturalarıyla uyumlu olduğu da tespit ettirilerek davacı tarafından tamamlatıldığı iddia edilen imalatların ayrıca belirlenmesi, davacı ve davalı imalatları arasında mükerrer imalat varsa bunların da belirtilmesi suretiyle davalı yüklenicinin hakettiği iş bedelinin tespiti yönünden gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınmalı, ayrıca, davacı ve davalının ticari defterlerinde kayıtlı çek ve senet ödemelerinin dayanaklarının araştırılıp mevcutsa aslı veya onaylı örneklerinin taraflardan ibrazı sağlanarak,

çeklerle ilgili ön ve arka yüz fotokopilerinin ve ödeme bilgilerinin muhatap bankadan sorularak özellikle davalı yüklenicinin bu yöndeki itirazlarının dosyaya rapor sunan mali müşavir bilirkişiden denetlenebilir ve gerekçeli ek rapor alınarak karşılanması ve sonrasında hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi" gerektiğine işaret edilerek 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.4-6. maddesi gereğince kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Dairemizin eksik araştırma sebebiyle verilen kaldırma kararı sonrasında, Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/411 E sayılı dosyasının bekletici mesele yapıldığı, Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15/02/2018 tarihli, 2017/411 E, 2018/145 K. sayılı dosyasında, faturaya konu işlerin yapılmış olduğu davacı kabulünde olup davacı bu işlerin davalı tarafından yapılmayıp, kendisi tarafından 3. Kişilere yaptırıldığını iddia ettiği, bu hususta 3. Kişilerce kesilen faturalara delil olarak dayanmış ise de 3. Kişilerce her zaman düzenlenmesi mümkün olan belgeler ile iddianın ispatlanmasının mümkün olmadığı,

iddianın taraflar arasında düzenlenen yazılı bir belgeye veya mahkeme tespit kararı ile belirlenmesi gerektiği, davacının davasını ispat edemediğinden dava reddine karar verilmiş, karar davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi'nin 2020/77 Esas, 2020/131 Karar sayılı ilamıyla istinaf başvurusunun kesin olmak üzere esastan reddine karar verildiği görülmüştür.

Dairemizin eksik araştırma sebebiyle verilen kaldırma kararı sonrasında İlk Derce Mahkemesince, Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/411 Esas ve 2018/145 Karar sayılı dava dosyası ile giderildiği, bu kararın esas bakımından bağlayıcı bulunan mahkeme kararına itibar edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince istinaf edilmiştir.

Mahkemece, her ne kadar ihtilafın esasının Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/411 Esas ve 2018/145 Karar sayılı dava dosyası ile giderildiği, yüklenicinin işi gereği gibi yerine getirildiği tespit edildiği, anılan kararın kesinleştiğinden esas bakımından bağlayıcı bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de Eskişehir dosyasından verilen karara konu dava faturadan kaynaklı bakiye iş bedeline ilişkin olup, o dava özünde kısmi dava niteliğindedir.

Oysa eldeki davada davacı bir kısım işleri 3. kişilere yaptırdığını ve davalı yükleniciye fazla ödemede bulunduğunu iddia ederek sözleşmeden kaynaklı borcunun bulunmadığının tespiti isteminde bulunmaktadır.

Bu nedenle, mahkemece uyuşmazlığın sonuçlandırılabilmesi için davalı yüklenicinin sözleşme kapsamında hak ettiği iş bedeli belirlenmeli ve bundan ispatlanan ödemelerde düşülerek sonrasında davalının bakiye alacağı kalmışsa bakiye alacağın dava ve takibe konu takip miktarının üzerinde olup olmadığı belirlenerek buna göre kesin hesaba ilişkin olarak bir karar verilmelidir.

Nitekim Dairemizin kaldırma kararında da bu hususlara işaret edildiği halde mahkemece hak ediş bedeli ve ödemelerle ilgili kaldırma kararımızda belirlenen hususlar araştırılmadan yazılı şekilde karar verildiği görülmektedir.

Bu durumda mahkemece; davalının savunması doğrultusunda götürü bedel kararlaştırıldığı belirtilen 24.3.2014 tarihli KDV dahil 129.800 TL bedelli imalatlar ve 13.11.2014 tarihli ilave işler isimli belgede liste halinde yazılı imalatların yapılıp yapılmadığı,

yapılan imalatların 24.3.2014 tarihli sözleşmede yazılı imalatlar için bu sözleşmede yazılı fiyatlar üzerinden anılan sözleşme götürü bedelli olduğu için, şayet sözleşmede yazılı imalatların tamamı yapılmamışsa, yani eksik ve ayıplı işler varsa eksik ayıplar gözetilerek sözleşme kapsamındaki işin yüzde olarak ne kadarın tamamlandığı belirlenmeli, kurulacak fiziki oran götürü bedele uygulanarak götürü bedel belirlenmeli, sonrasında 13.11.2014 tarihli ilave işler isimli belgede listede yazılı imalatlar için ise bu listede yazılı fiyatlar üzerinden miktarlarının işin yapıldığı mahalli piyasa rayici ile bedelleri belirlenmeli,

belirlenecek bedel 22.255,02 TL üzerinde ise 22.255,02 TL esas alınmalı, üzerinde değil ise tespit edilecek bedel esas alınarak bu şekilde davalının sözleşme kapsamında olan ve ilave işler olarak tanımlanan işlere yönelik hak ettiği iş bedeli için dosyaya rapor sunan bilirkişilerden ek rapor alınması veya gerekirse yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması, bu arada daha önceki keşif tutanağındaki taraf ve tanık beyanları ve davacının sunduğu faturalar doğrultusunda hangi imalatların davacının faturalarıyla uyumlu olduğu da tespit ettirilerek davacı tarafından tamamlatıldığı iddia edilen imalatların ayrıca belirlenmesi,

davacı ve davalı imalatları arasında mükerrer imalat varsa bunların da belirtilmesi suretiyle davalı yüklenicinin hakettiği iş bedelinin tespiti yönünden gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınmalı, ayrıca, dosyadaki kayıt ve belgeler gözetilerek kanıtlı ödemeler yönünden dosyaya rapor sunan mali müşavir bilirkişiden denetlenebilir ve gerekçeli ek rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, sair istinaf gerekçeleri incelenmeksizin, davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve yukarıda açıklandığı gibi yargılamaya devam olunması için dosyanın mahkemesine iadesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,

2-Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 27/05/2021 tarih, 2021/351 Esas - 2021/351 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.4-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

4-İstinaf talep eden davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde davacıya iadesine,

5-İstinaf talep eden davacı tarafından ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK.nun 353/1-a.4-6 maddesi gereğince 18/11/2021 tarihinde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.

* ... Başkan ... ¸e-imzalı ... Üye ... ¸e-imzalı ... Üye ... ¸e-imzalı ... Katip ... ¸e-imzalı

¸Bu evrak 5070 Sayılı Kanun hükümleri uyarınca E-İMZA ile imzalanmıştır.¸