Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2022/905 K.2022/1316

:...... VEKİLİ :......

DAVA

Eser sözleşmesinden kaynaklı itirazın iptali

KARAR YAZIM TARİHİ : 20/10/2022

Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik, davacı vekili ve davalı vekilince süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalının İstanbul ili Kadıköy İlçesi Merdiven Köy Mahallesinde bulunan ... Pafta .... Ada ...

Parsellerde Her türlü iksa Kazık İşlerin yapılması konulu sözleşme imzaladıklarını, iş bu sözleşme hükümleri gereği müvekkilinin imalat yapacağı alanın müvekkiline en kısa sürede teslim edilmesinin davalının edimleri arasında olduğunu, sözleşme hükümleri çerçevesinde müvekkilinin imalatta kullanacağı her türlü iş makinalarını imalatın yapılacağı alana getirtip kurdurmasına rağmen davalının imalatın yapılacağı alanı müvekkiline teslim etmediğini, bu gecikmenin davalı tarafça iş yaptırdığı hafriyatçı ile problem yaşaması,

yeni bir hafriyatçı bulamaması yine yıkılması gereken binaların zamanında yıkılamaması nedeniyle ortalama 4 ay yer teslimi ve imalatı geciktirdiğini bu süre zarfında müvekkiline ait personel ve iş makinalarının imalat sahasında davalı tarafından tutulduğunu, tüm eksikliklere rağmen başlangıçta imalat aşamasında müvekkilinin imalat yapacağı iş makinaları kapasitelerine göre imalatın yapılacağı yerleri davalının teslim edememesinden dolayı müvekkilinin günlük yapacağı imalatın ancak yarısı oranında imalat yapabildiğini, bu durumun yer yer imalat yapılacak alandaki dolgu veya benzeri hafriyat alımı veya davalı tarafça yapılması

Gereken diğer işlerin yapılmamasından kaynaklandığını, bununla beraber davalı talepleri doğrultusunda ek imalatların müvekkili tarafından yapıldığını buna dair İstanbul ili Kadıköy İlçesi Merdiven Köy Mahallesinde bulunan .... Pafta .... Ada .... Parsellerde Her türlü İksa Kazık İşlerin yapılması konulu sözleşme yapıldığını, davalı tarafça geri dolgu imalatı aşamasında gecikmeden kaynaklanan ve ek imalata dair fiyat farkının müvekkili tarafından talep edildiğini ancak kabul edilmesine

rağmen fiyat farklarının müvekkiline ödenmediğini, davalının kusurundan kaynaklı gecikmelerden dolayı Ekim 2016 yılında bitmesi gereken imalatın aylarca uzadığını, bu uzama nedeniyle imalatta kullanılan malzemenin ithal malzeme olması ve döviz üzerinden alımının yapılması gecikme nedeniyle doğan kur farkı yine gecikme nedeniyle işçilik maliyetlerinde artışlar olması nedeniyle müvekkilinin toplam yapacağı sahaların sözleşme hükümleri çerçevesinde kullanılacak iş makinalarının tamamını iş sahasında olmasına rağmen bu makinaların çalışacağı alanların müvekkiline davalının kusuru nedeniyle teslim edilememesi ve imalat yapılacak alandaki alanın

imalata uygun hale getirilememesi müvekkilinin çalışanlarının ve iş makinalarının beklemesi nedeniyle müvekkilin toplam 248.945,00 TL zarara uğradığını, müvekkilinin davalı tarafın çeşitli kusurlarından kaynaklanan eylemlerinden dolayı toplam zararı 669.217,50 TL olduğunu, davalının sözleşmenin 19.2 teminatların iadesi maddesine göre müvekkilinin SGK ve vergi borcuna dair ibraz etmediğinden,

dolayı teminatı iade etmediklerini beyan etmesinin tamamen gerçeğe aykırı olduğunu, davalının teminatlara dair 18.01.2019 keşide tarihli Ziraat Bankası Kocaeli Girişimci Şubesinin muhatabı olduğu 100.000.00 TL meblağlı yine Vakıfbank İzmit Ticari Şubesinin muhatabı olduğu 21.12.2018 keşide tarihli 80.000.00TL 2 adet çek ile ödeme yapmayı müvekkiline teklif ederek teklif etmiş dava dilekçesi ekindeki çekleri müvekkiline gönderdiğini müvekkilinin bu teklifi kabul etmeyip çekleri iade ettiğini, müvekkilinin mutabık kalınan hakkediş bedellerine dair e-faturayı davalıya gönderdiğini,

davalının yasal süresinde veya sonrasında fatura içeriğine itiraz etmediğini, takip konusu alacağın hakkediş kalemlerinin de davalının yetkilisinin imzasını taşıyan belge ile açıkça kabul edildiğini mutabık kalınan hakkediş bedelinden ödenen miktar mahsup edilerek taraflarınca ödeme emri düzenlendiğini ve bu hususun açıkça ödeme emrinde yer aldığını, davalının sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmeden müvekkilinden sözleşme edimlerini yerine getirmesini talep edemeyeceğini,

buna rağmen müvekkilinin sözleşmeden doğan tüm edimlerini yerine getirmiş davalının hakkedişler konusunda ve teminatın iadesi koşullarının oluştuğu konusunda mutabık kaldığını, müvekkilinin zararının takip konusu alacaktan fazla olmasına rağmen fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak ödeme emrine konu alacak kalemlerinin talep edildiğini, faizin dahi ödeme emrinde davalıdan talep edilmediğini, davalının takibi sürüncemede bırakmak ve süre kazanmak adına kötü niyetli olarak itiraz ettiğini beyanla itirazın iptali ile takibin devamına, %20' den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine,

yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı arasında 11/03/2016 tarihinde İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, Merdivenköy

Mahallesinde bulunan ... Pafta ... Ada ... parsellerde “Her Türlü İksa Kazık İşlerinin

Yapılması” işi ile ilgili olarak sözleşme imzalandığını, bu sözleşmenin imzalanması ile birlikte 11/03/2016 tarihinde çalışmaya engel herhangi bir noktanın olmadığının her iki tarafça görüldüğünü ve tutanak tanzim edilerek yer teslimi yapıldığını, işbu sözleşme uyarınca verilen iş programına göre 15/03/2016 tarihinde çalışmaların başladığını, geçen süre içerisinde davacının iş programına uymadığını, hatalı imalatlar yaptığını, bu

imalatların müvekkili şirketi zarara uğrattığının tespit edildiğini, davacı tarafından yüklenimi üstlenilen her türlü kazık ve iksa işlerinin 07/09/2016 tarihinde bitirilmesi gerekirken müvekkili şirketin desteğine rağmen 17/07/2017 tarihinde eksik ve kusurlu olarak bitirilebildiğini, toplam 313 gün gecikme yaşandığını, bu nedenlerle müvekkilinin sözleşmeye göre davacıya 110.000,00 TL gecikme cezası

kestiğini, davacının geçici hak edişlerinden nakit teminat kesintisi yaptığını, ancak sözleşmenin 25.2 maddesine göre davacının yapmış olduğu imalatlarda kusurlar olduğundan ve müvekkiline verdiği zararlar tahsil

edilemediğinden kesin kabullerin yapılamadığını, bu hususların davacıya yazılı ve sözlü olarak defalarca kez bildirildiğini, davacı tarafın iddialarının ve taleplerinin asılsız olduğunu, dava dilekçesinde müvekkili şirketin davacıdan ek imalat talep edildiği ve bu talepler

doğrultusunda ek imalatın yapıldığı ancak bedellerinin ödenmediği iddialarının kabul edilemeyeceğini, işin en başında davacıya “Her Türlü İksa Kazık İşlerinin

Yapılması” işi ile ilgili projelerin ve tüm dokümanların teslim edildiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 4. Maddesinde;

“Yüklenici’ nin işbu sözleşmedeki teknik ve idari kısımlarında verilen iş tanımlarına, birim fiyat

tanımlarına ve ilgili dokümanlara göre yapılacak işin konusuyla ilgili gerekli incelemeleri yaptıktan

sonra işi anladığı, iş ve civarını, burada mevcut binaları gördüğü ve bunları incelediği, iklim

koşulları, her türlü işyeri içi ve dışı taşıma imkânlarını ve döküm yerlerini, zemin durumu ve klâsını,

işyeri ile ilgili diğer tüm şartları, işlerin yapılması ile ilgili her türlü koşulları dikkatle inceleyip

bunlar hakkında tam bir bilgiye sahip olduğu; yüklenici ’nin hak ve sorumluluklarına vakıf olarak,

sözleşmede belirtilen fiyatların bütün bunları kapsadığını ve ileride ve iş sırasında zemin klâsına

dayalı veya sair herhangi bir nedenle fiyat farkı talebinde bulunmayacağını kabul ettiği ” hükmünün

açıkça yer aldığını, davacının proje ile ilgili tüm incelemeleri yaptığını, işi anladığını ve fiyatı buna göre oluşturduğunu, fiyat farkı oluşturmayacağını kabul ettiğini, davacının kendi kusurundan kaynaklanan gecikmeler sebebiyle uğradığı zararları müvekkili tarafından tazmin edilmesini istediğini, ancak gecikmeler sebebiyle müvekkilinin zarara uğradığını, davacının hatalı, eksik ve gecikmeli imalatlarının kabulü anlamına gelmemekle birlikte sözleşmenin 19.2. teminatların iadesi maddesine göre davacının hakedişlerinden kesilen nakit teminatın iadesi için gereken şartların sağlanmadığını, teminat iade şartlarının oluşmadığını,

davacının sözleşmeye aykırı şekilde fatura düzenlemesinin hukuken hiçbir sonucunun olamayacağını, müvekkili tarafından faturaya itiraz edilmemesinin davacıya herhangi bir hak bahşetmediğini, davacının müvekkili şirketten bir alacağı bulunmadığını beyanla davanın reddine, takibinde haksız ve kötüniyetli olan alacaklı hakkında takip konusu alacağın %20 sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Taraflara usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı ve taraf teşkilinin sağlandığı, delillerin dosya arasına alındığı görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "Davanın kısmen kabulü ile; Davalının Kocaeli 8.İcra Müdürlüğünün 2018/40433 esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 195.895,64-TL üzerinden devamına, alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine, Alacak likit olduğundan %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, Fazlaya ilişkin talebin reddine," karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkemece talep edilmesine ve işin ticari iş olduğu hususları açıkça ortada olmasına rağmen kabul ile lehe hükmedilen kısma ticari faiz yürütülmesine dair karar verilemesi gerekirken kusul ve yasaya aykırı bir şekilde kanuni faiz yürütülmesine dair karar verildiğini, hükmün kısmının ortadan kaldırılmasına ve ya düzelterek onanmasına dair karar verilemesini öncelikle arz ve talep ettiklerini, yine sayın yerel mahkemece gerekçesi gösterilmeksizin talebimizin küçük bir bölümü red edildiğini,

oysa incelendiğinde de takdir edileceği üzere talebimizin tamamının kabulü gerekirken usul ve yasaya aykırı şekilde üstelik gerekçede belirtilmeksizin kısmen red kararı verildiğini, hükmün kısmının ortadan kaldırılmasına ve ya düzelterek onanmasına dair karar verilemesini ayrıca arz ve talep ettiklerini, arz ve izah edilen ve re'sen gözetilecek nedenlerle hükmün talep ettiğimiz kısımlarının ortadan kaldırılmasına ve ya düzeltilerek onamasına dair karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkemece davalı müvekkil şirket aleyhine verilen karar usule ve yasaya aykırı bulunduğunu, müvekkil ile davacı 11.032016 tarihinde İstanbul İli, Kadıköy İlçesi, Medivenköy Mahallesinde bulunan ... Pafta ....

Ada ... parsellerde "her türlü iksa kazık işlerinin yapılması" işe ilgili olarak dava dosyasına sunulan sözleşmeyi imzaladıklarını, iş bu sözleşmedeki eksikliklerden dolayı müvekkil şirket davacıya 110.000,00 TL gecikme cezası kesmiş, davacının geçici hakedişlerinden teminat kesintisi yaptığını, (dosyaya hakediş faturaları sunulmuş bulunmaktadır.) ancak taraflar arasındaki sözleşmenin 25.2 maddesine göre davacının yapmış olduğu imalatlarda kusurlar olduğundan ve müvekkilin uğradığı zararlar tam olarak tahsil edilemediğinden kesin kabuller yapılamadığını, davacı taraf,

davalı müvekkil şirketin yapmış olduğu teminat kesintilerinde alacaklı olduğunu iddia ederek müvekkil şirket aleyhinde icra takibi başlatmış ve iş bu haksız ve hukuka aykırı icra takibine itiraz edilmesinin ardından, istinaf başvurumuza konu itirazın iptali davasını ikame ettiğini, müvekkil şirketin elde ettiği gecikme cezaları gibi cezai şartları uygulama ve bunları davacının teminatlarından karşılama yetki ve hakları göz ardı edilmiş, aslında davada davalı müvekkil şirketin alacaklı olup olmadığı hususu eksik olarak incelenerek, hatta hiç incelenmeyerek, iş bu usule ve yasaya aykırı karar verildiğini,

davacı taraf her ne kadar teminatların iadesini talep etmesi her şeyden önce işin esasına bakıldığında müvekkil şirketin kendini korumak için yaptığı teminat kesintilerinin iade edilmesi teminat kesintisi yapılması, benzer işlerde teminat istenmesi amacına aykırı düşmektedir. zira teminatı veren taraf neden olacağı zararlara karşı işin başında ödeme yaptığını peşinen kabul ettiğini, kaldı ki kabul anlamına gelmemekle birlikte, müvekkil şirket hiç zarara uğramamış ve kesin kabuller yapılmış olsaydı bile davacının teminat alacakları yine muaccel olmayacağını, zira taraflar arasındaki sözleşmenin 19.2 teminatların iadesi maddesine göre,

davacı (yüklenici) üzerine düşen bilgi ve belgeleri müvekkil şirkete sunmadığı ve davalı müvekkil şirketin onayını almadığı için teminatların iade şartları yerine gelmemiş olacağını,

dosyada düzenlenen bilirkişi raporları usule ve yasaya aykırı bulunduğunu, taraflar arasındaki 14 ve son hak edişin davacı tarafından tek taraflı düzenlenmesi söz konusu olmadığını, kaldı ki son hak edişin düzenlendiğine ve kesin kabulün yapıldığına ilişkin dosyada bir tane bile evrak bulunmadığını, farz-ı muhal tüm bu durumlar gerçekleşmemiş olsa, teminatların iadesi için tüm hak ediş ve kabuller yapılmış olsa dahi taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 19.2 teminatların iadesi maddesine göre davacı SGK ve vergi dairesinden borcu olmadığına dair temiz kağıtlarını ibraz etmemiş,

tüm işçilerine yasal haklarını ödediğini ve ibraname aldığını ispat etmemiş bulunduğunu, davacının düzenlediği fatura iş bu şartları taşımadığını, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu 2001/1 E. 2003/1 K. Sayılı 27.06.2003 tarihli kanun hükmünde içtihadı birleştirme kararında da iddialarımızın hukuka uygun olduğu ancak davacı tarafın iddialarıın ve bilirkişilerin tespitlerinin hukuki dayanaktan yoksun ve gerçeğe aykırı olduğu açık olduğunu,

bilirkişiler raporlarında davacının, davalı müvekkil şirketten teminatlar yönünden alacaklı olduğu yönünde tespitte bulunduklarını, söz konusu tespit yerinde olmadığını, bilirkişiler tarafından gerekli araştırmalar yapılmadığını, arz ve izah edilen sebeplere binaen, istinaf kanun yoluna başvurumuzun kabulü ile usule ve yasaya aykırı olan Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/523 E. 2022/110 K. nolu kararının davalı müvekkil şirket yönünden kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesine, icra takibinde kötü niyetli olan davacının takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, tehir-i icra taleplerinin kabul edilmesine, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve istinaf başvuru dilekçemizde talep edilen hükmün talep ettikleri kısımlarının ortadan kaldırılmasına ve ya düzeltilerek onamasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davacının hukuki dayanağı olmayan ve soyut iddialarının reddine, usule ve yasaya aykırı olan Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/523 E. 2022/110 K. nolu kararının davalı müvekkil şirket yönünden kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesine, icra takibinde kötü niyetli olan davacının takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yerel mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı, kararın eksik incelemeye ve/veya yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

DELİLLER

Tüm dosya kapsamı

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; eser sözleşmesinden kaynaklı itirazın iptali davasıdır.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; yapılan inceleme ve araştırma hüküm vermek için yeterli değildir. Eksik inceleme ile hüküm kurulamaz.

Bu kapsamda;

Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.

Taraflar arasında 11/03/2016 tarihinde İstanbul ili Kadıköy İlçesi Merdiven Köy Mahallesinde bulunan ... Pafta .... Ada ... Parsellerde her türlü iksa Kazık İşlerin yapılması konulu götürü bedelde eser sözleşmesi düzenlendiği, sözleşmede hakedişlerden belli oranda ihtiyat kesintisi yapılacağının düzenlendiği, taraflar arasında düzenlenen hakedişlere ilişkin belgelere göre 13 adet ara hakediş düzenlendiği, en son 14 nolu hakedişin davacı tarafça tek taraflı düzenlenerek davalı defterlerine kaydedildiği anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin teminatların iadesiyle ilgili 19. Maddesinde; yüklenicinin SSK ya ve vergi dairesine borcu olmadığına dair temiz kağıdını ibraz etmesi ve tüm işçilerine yasal haklarını ödediğini ve ibraname aldığını ispat etmesi ve geçici kabul yapıldıktan sonra teminatların kısmen veya tamamen irat kaydedilmesine dair şartların gerçekleşmemesi halinde işverenin onayı ile teminatların iade edileceği düzenlemesine yer verilmiş, sözleşmenin 25. Maddesinde de geçici ve kesin kabul düzenlemelerine yer verilmiştir.

Dosya kapsamından, davacı tarafça düzenlenen 14 nolu son hakedişin davalı defterlerine kaydedilmesi haricinde işin geçici veya kesin kabulünün yapılmadığı, yüklenici tarafından SSK ya ve vergi dairesine borcu olmadığına dair temiz kağıdının dosyada yer almadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece; öncelikle, mahallinde konusunda uzman teknik bilirkişiler vasıtasıyla keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak davacının yüklendiği dava konusu İksa Kazık İşlerinin yapımı işini sözleşme kapsamında tamamlayıp tamamlamadığı, geçici ve kesin kabule engel durum olup olmadığı, varsa eksik ve kusurlar bunların sözleşmenin götürü bedelde kararlaştırılması nedeniyle tüm işe olan fiziki seviyesinin belirlenmesi, bundan ayrı olarak,

davacıya sözleşme konusu işle ilgili SSK ya ve vergi dairesine borcu olmadığına dair ilişiksizlik belgesi ibraz etmesi için süre verilmeli, ya da ilgili kurumlara müzekkere yazılarak davacının dava konusu işle ilgi borcu bulunup bulunmadığını sorup tespit edilmeli, sözleşmenin belirtilen maddeleri uyarınca teminatın iadesinin gerekip gerekmediği tartışılıp değerlendirilerek sonrasında oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle, eksikliklerin tamamlanması amacıyla diğer istinaf sebepleri incelenmeksizin dosyanın 6100 Sayılı H.M.K'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.