Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi E.2021/1165 K.2022/768

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle.

Kocaeli 2. İcra Dairesi'nin 2014/3769 Esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu takipte davalı adına kayıtlı müvekkili bankaya ipotekli taşınmazın satış yapılmak suretiyle paraya çevrildiğini, satıştan elde edilen miktarın alacaklarını karşılamadığından kesin rehin açığı belgesi alındığını, kesin rehin açığı belgesine dayalı olarak Kocaeli 1. İcra Dairesi'nin 2016/12320 Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine genel haciz yolu takip başlatıldığını, davalının 21/12/2016 tarihinde "böyle bir borcum bulunmamaktadır" diyerek borcun tamamına itiraz ettiğini,

Kocaeli 1. İcra Dairesi'nin 06/12/2018 tarihinde ... yönünden takibin durdurulmasına karar verildiğini, İİK'nın 152. Maddesinin ''...

Rehin açığı belgesi, borç ikrarı mutazammın senet mahiyetindir" hükmünü ihtava etmekte olduğunu, İİK'nın 152/son maddesi gereğince rehin açığı belgesinin İİK'nın 68/1 maddesinde sayılan ve borç ikrarını içeren senet mahiyetinde olduğunu, alacaklının anılan belge sebebiyle borçlu hakkında genel haciz yoluyla icra takibi başlatabileceğini, Kocaeli 1. İcra Dairesi'nin 2016/12320 Esas sayılı dosyasında takip dayanağı olan kesin rehin açığı belgesinin tahsil edilemeyen borçludaki alacakları için düzenlendiğini, davalının borcunun olmadığı yönündeki itirazının haksız ve hukuka aykırı olduğunu beyanla Kocaeli l.

İcra Dairesi'nin 2016/12320 Esas nolu dosyasına vaki itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; " ... 1-Açılan davanın REDDİNE ... " karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; sayın bilirkişi tarafından sözleşmede açıkça belirtilen borçlu ve müteselsil kefil ibaresi göz ardı edilerek ...'in 3. kişi olarak ipotek veren malik olduğu ve sorumluluğunun ipotek üst sınırı ile sınırlı olduğunu ve taşınmazın satışının yapılması ile sona erdiği ayrıca bu yönden rehin açığı belgesi düzenlenemeyeceği yönünde hatalı, eksik inceleme ve mütalaada bulunduğunu;

yüksek yargı içtihadı gereğince davalı ...'in takibin dayanağı olan rehin açığı belgesi ile sorumlu olduğunun kabulü gerekmekte olup kabul edilmemesi halinde ise kredi sözleşmesi üst sınır ipoteği veren olarak rehin açığı belgesi ile üst sınır limitine kadar sorumlu olduğu izahtan vareste olduğunu beyan ile; yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, karar verilmesini talep ederek, istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı tarafça, istinaf dilekçesine karşı cevap dilekçesi verilmemiştir.

DELİLLER

Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04/02/2021 Tarih - 2020/131 Esas - 2021/74 Karar sayılı kararı ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

DAVA; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacak için yapılan icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı ...vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

Dosyanın incelemesinde.

Kocaeli 2. İcra Dairesi'nin 2014/3769 Esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte davalı adına kayıtlı davacı bankaya ipotekli taşınmazın satış yapılmak suretiyle paraya çevrildiği, satıştan elde edilen miktarın alacakları karşılamadığından kesin rehin açığı belgesi alındığı, alınan belgeye dayalı olarak davacı banka tarafından Kocaeli 1. İcra Dairesi'nin 2016/12320 Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine genel haciz yolu ile takip başlattığı, davalının süresinde borcun tamamına itiraz etmesi üzerine Kocaeli 1. İcra Dairesi'nin 06.12.2018 tarihinde ... yönünden takibin durdurulmasına karar verdiği,

süresinde eldeki davanın açıldığı, davalının davaya cevap vermediği, ilk derece mahkemesince hesap bilirkişiden rapor alındığı, "... davadışı Okan Metal İnşaat Gaz Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile banka arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, ...ile ...-....Trafo İml. Kundura Gıda San. İth. İhr. Ltd.

Şti.'nin kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığı, davalı ...'in kredi sözleşmesinde kefaletinin bulunmadığı, sadece davadışı şirket lehine taşınmazını ipotek verdiği ve ipoteğin Kocaeli 2. İcra Müdürlüğü'nün 2014/3769 Esas sayılı dosyası ile satılarak paraya çevrildiği, davalının kredi sözleşmesinde kefilliği ve müşterek borçlu sıfatı bulunmadığı ve sorumluluğunun ipotekli taşınmazın satışı ile son bulduğu, davalı için kesin rehin açığı belgesi düzenlenemeyeceği, davalı borçlunun itirazının yerinde olduğu"ndan bahisle davanın reddine karar verildiği,

karara karşı davacı ...vekilinin istinaf kanun yoluna başvurduğu anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık, davalının geçerli bir kefaleti bulunup bulunmadığı, davacının genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağını bu davalıdan talep edip edemeyeceği noktasındadır. Davacı ...vekilinin istinaf isteminin incelenmesinde; davalı ...'in dosyada bulunan ve dava konusu borca kaynak teşkil eden kredi sözleşmesinde kefil sıfatıyla kredi genel sözleşmesinin "Kefalet Şerhi" başlıklı bölümün sonunda sağ alt köşesinde imzasının bulunduğu görülmektedir. Bilirkişi tarafından hazırlanan raporda da bu husus belirtilmiş olup mahkemece göz önüne alınmamıştır.

Kefalet sözleşmesi ile kefil, borçlunun borcunu ifa etmemesinden doğan sonuçlardan kişisel olarak sorumlu olmayı üstlenmektedir. TBK'nın md. 586/I hükmüne göre “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.

Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir”.

Bu hükümden anlaşıldığı üzere kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, asıl borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması halinde asıl borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.

TBK'nın m. 589/f.II, (1) nolu bend uyarınca aksi sözleşmede kararlaştırılmadığı sürece kefil, kefalet sözleşmesinde sorumluluğun üst sınırı olarak gösterilen tutar içinde kalmak koşuluyla, kendisinden talepte bulunulduğu sırada mevcut olan asıl borçtan sorumludur. Anılan hükümlerden de açıkça anlaşılacağı üzere davacı, davalıya karşı genel kredi sözleşmesine dayanarak müşterek borçlu- müteselsil kefil olması nedeni ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla davalı hakkında ilamsız icra takibi yapılabilir. Bu nedenle, ilk derece mahkemesince davalının genel kredi sözleşmesindeki imzası görülmeyerek kefil olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmadığından hükmün kaldırılması gerekmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 266. maddesinde çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda mahkemenin bilirkişinin oy ve görüşünü alacağı hüküm altına alınmıştır. Bilirkişi seçimi yapılırken bu hüküm uyarınca davanın niteliğine uygun, özel ve teknik bilgiye sahip bilirkişi seçimi yapılmalıdır. Eldeki davada, bilirkişi olarak İcra müdürü bilirkişi seçilmiştir.

İcra müdürü bilirkişinin icra takiplerinde hesap yapmak yönünden yeterliliği varsa da, eldeki dava genel kredi sözleşmesi ve kefalet sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, incelenmesi gereken belgeler banka kayıtları, genel kredi sözleşmesi, ödeme belgeleridir. Bu konuda da uzman bilirkişiler bankacı bilirkişiler olup, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığa uygun bilirkişi seçimi yapılmadığı görülmüştür.

Davacı da, bilirkişi raporuna itiraz etmiş, ilk derece mahkemesince itiraz konusunda bir işlem yapılmamıştır. Bu hususlar nedeni ile de hükmün kaldırılması gerekmiştir.

Bu durumda ilk derece mahkemesince yapılması gereken iş; davacının eldeki davaya konu takipte ipoteğe değil, genel kredi sözleşmesine dayanması ve bilirkişi raporuna süresinde itiraz etmesi dikkate alınarak, yeni bir bankacı bilirkişiden, banka kayıtları, genel kredi sözleşmesi, yapılan tahsilatlar ve diğer delillerin incelenmesi ve davacı vekilinin önceki bilirkişi raporuna itirazı dikkate alınması suretiyle hazırlanan taraf ve mahkeme denetime uygun gerekçeli rapor alınarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi olmalıdır.

Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının HMK'nın 353-(1)-a)-6) maddesince kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacının; İlk derece mahkemesinin kararına ilişkin İstinaf Başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353-(1)-a)-6) maddesi gereğince ESASTAN KABULÜNE,

a-Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04/02/2021 Tarih - 2020/131 Esas - 2021/74 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

b-Dosyanın açıklanan eksikliklerin giderilmesi için ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

2-İstinaf Karar Harcının, talebi halinde ve ilk derece mahkemesince istinaf edene iadesine,

3-İstinaf eden tarafından yapılan İstinaf başvuru giderlerinin, esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesi tarafından değerlendirilmesine,

4-Kararın, 6100 sayılı HMK'nın 359-(4) maddesi uyarınca; ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğine,

5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

İlişkin; Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362-(1)-g) maddesi uyarınca KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi.07/04/2022

... Başkan ... ¸e-imzalıdır. ... Üye ... ¸e-imzalıdır. ... Üye ... ¸e-imzalıdır. ... Katip ... ¸e-imzalıdır.

* Bu belge, 5070 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak elektronik imza ile imzalanmıştır.*