Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2022/16 K.2022/977

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonucunda verilen karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili tarafından davalıya 8.925,33 TL ve 3.328,14 TL bedelli faturalar ile mal teslim ettiğini, davalının borcu zamanında ödemediğini, bunun üzerine Trabzon İcra Müdürlüğünün 2021/6054 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına ve alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini dava ve talep ettikleri görülmüştür.

CEVAP

Davalının cevap dilekçesi sunmadığı görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; "Açılmış bulunan davanın alacak davası olduğu, Ticaret Sicil Müdürlüğünden gelen yazı cevabında, davalının gerçek kişi ticari işletmesi veya ortaklığının bulunduğu şirket kaydına rastlanmadığı, davanın mutlak ve nispi ticari dava vasfında olmadığı anlaşıldığından genel hükümler çerçevesinde davanın Asliye Hukuk Mahkemesinde görüleceği anlaşılmakla Mahkememizin görevsizliğine" şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalının Trabzon İcra Müdürlüğü'nün 2021/6054 E. Sayılı dosyasındaki itirazında: "Yukarıda esas numarası yazılı dosyada firmam, adıma aleyhinde ilamsız takip yapılmış ve ödeme emri gönderilmiştir. bahse konu ödeme emrine itiraz ediyorum. itiraz sebebim alacaklı görünen tarafa herhangi bir borcum bulunmamasıdır" şeklinde itirazda bulunarak firması adına alacaktan kaynaklanan takibin durdurulmasını talep ettiğini, bu beyanı ile de açıkça tacir olduğunu ikrar ettiğini, taraflar arasındaki işin ticari olduğunun sübuta erdiğini,

davalının ticari defter tuttuğu, mükellefiyet kaydının bulunduğunu, Mahkemece eksik araştırma ve inceleme neticesinde görevsizlik kararı verilmesinin usul ve yasalara aykırılık teşkil ettiğini, tüm bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile mahkemece verilmiş olan kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Somut olay incelendiğinde; davacının Trabzon İcra Müdürlüğünün 2021/54 Esas sayılı dosyasında faturaya dayalı takip yaptığı, davalının takibe itirazı üzerine takibin durduğu, davacı tarafından itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talepli iş bu davanın açıldığı, mahkemesince davalının gerçek kişi ticari işletmesi veya ortaklığının bulunduğuna yönelik şirket kaydına Ticaret Sicil Müdürlüğünde rastlanmadığı, davanın mutlak ve nispi ticari dava olmadığı belirtilerek asliye hukuk mahkemesine görevsizlik kararı verildiği, bu hususunun kaldırılması için davacı tarafından istinaf yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

İcra dosyası incelendiğinde; faturalara hasren takip yapıldığı, davalının icra müdürlüğüne itirazında Ayral Yapı İnşaat firması adına itirazda bulunduğu, bu haliyle bir kimsenin vergi mükellefi olması TTK yönünden tacir kabul edilmesini gerektirmez ise de Ticaret Sicil Müdürlüğüne ya da Odaya kayıtlı olmamak da tacir olmanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. (Yargıtay 11. HD. 16/10/2017 tarih 2017/3898 E. 2017/5384 K. vb.)

Bu durumda mahkemece, 6102 sayılı TTK'nın 11/2. maddesi uyarınca çıkarılan en son tarihli Bakanlar Kurulu kararı da araştırıldıktan sonra, davacının tacir olup olmadığına dair dosya arasına getirtilen belgeler, yapılan işin hacmi, devamlılık unsuru vs. hususlar gözetilip, Vergi Dairesi tarafından gönderilen beyannamedeki rakamların, VUK'nın 177.1.

Maddesi gereğince belirlenen 1.sınıf tacir sayılma yıllık alım ve satım miktarlarını ve bu miktarların yarısını aşan 2.sınıf tacir sayılabilme miktarlarını karşılayıp karşılamadığı da incelenmek, alanında uzman bir bilirkişiden buna dair rapor alınmak suretiyle, esnaf-tacir ayrımı üzerinde durularak davacının tacir olup olmadığının şüpheye mahal bırakmayacak şekilde açıklığa kavuşturulması ve neticesine göre görev hususunda bir değerlendirme yapılması gerekirken, bu usule uyulmaksızın yetersiz araştırmayla yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

(Benzer mahiyette İstanbul BAM 15. HD. 11/01/2022 tarih 2021/3404 E. 2022/26 K.)

Açıklamalar karşısında mahkemece eksik araştırma ve hatalı hukuki değerlendirmeler uyarınca karar verildiği anlaşıldığından davacının istinaf kanun yolu başvurusunun kabulüyle mahkemece verilen kararın HMK'nun 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına dair aşağıda belirtilen şekilde karar verilmiştir.

... ... ... ... · Başkan-... Üye-... Üye-... Katip-... · E-imzalı E-imzalı E-imzalı E-imzalı