Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2023/850 K.2023/906

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonucunda verilen karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının 18/06/2009 tarihinde 76440 abone numarası ile su abonesi olduğunu, abonenin 2015-2016 yıllarına ait ödenmemiş su borçlarının tahsili amacıyla Trabzon İcra Dairesi'nin 2018/3727 Esas sayılı icra takibi başlatıldığını, davalının borca itirazı üzerine takibin durduğunu beyan ederek; Trabzon İcra Dairesi'nin 2018/3727 E sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini dava ve talep ettikleri görülmüştür.

CEVAP

Davalı tarafın cevap dilekçesi sunmadığı görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; " 6102 sayılı TTK'nun 5. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 7155 sayılı kanunun 20. maddesi uyarınca 01/01/2019 tarihinden itibaren açılan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu, yine aynı kanunun 23. maddesi “Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” cümlesi gereğince arabulucuya başvurulmadan açılan iş bu davanın HMK’nun 114/2 ve 115/2 maddesi gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine" karar verildiği anlaşılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, Davalı adına 76440 nolu aboneliğin ödenmeyen borçlarına yapılan icra takibine karşı itirazın iptali davası olduğunu, dava ticari dava niteliğinde olmadığından dava açıldığı tarihte arabuluculuk şartı olmaması nedeni ile arabuluculuk yoluna başvurulmadan asliye hukuk mahkemesinde açıldığını, yerel mahkemece sanki dava Asliye Ticaret mahkemesinde açılmış gibi arabuluculuk şartı aranmasının hatalı olduğunu, tüm bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile mahkemece verilmiş olan kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE:

Dava, abonelik sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Ticaret mahkemelerinin görevi TTK'nın 5. maddesinde düzenlenmiş ve maddenin 1. bendinde "Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir." denilmiştir.

Bir davanın ticari dava olup olmadığı ise TTK'nın 4. maddesinde gösterilen ilkelere göre belirlenmekte olup, öğretide benimsenen görüşe göre de ticari davalar kendi aralarında mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar için tarafların sıfatlarına ve dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmazken, nispi ticari davalarda dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığı kriter olarak kabul edilmiştir.

Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için öncelikle "ticari işletme", "ticari iş", "tacir" ve "ticari dava" kavramları üzerinde kısaca durulmasında yarar vardır.

Belirtmek gerekir ki 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun hazırlanmasında esas itibariyle "ticari işletme" temelinden hareket edilmiş ve ticaret hukukunun önemli kurumları ticari işletme kavramı ile bağlantı kurularak tanımlanmıştır. Bu hususa TTK'nın 11. maddesinin gerekçesinde de değinilmiş ve "...ticari işletme kanunun temelidir; yani merkez kavramıdır; bu niteliği ile belirleyici, hatta tanımlayıcıdır..." denilmiştir.

Ticari işletme, TTK'nın 11/1. maddesindeki tanıma göre; esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Esnaf işletmesi ile ticari işletme arasındaki sınırın ise Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak kararname ile belirleneceği hükme bağlanmıştır. Görüleceği üzere ticari işletmenin unsurları; esnaf işletmesi için öngörülen sınırın üzerinde bir gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet, devamlılık ve bağımsızlık olarak düzenlenmiştir. Buradaki faaliyet iktisadi faaliyet olup, amacı gelir elde etmektir. Kanunda ticari işletme için herhangi bir miktarda gelir değil, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşar düzeyde gelir sağlama amacı aranmıştır.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. Yine TTK’nın 15. maddesinde de; "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarına göre, bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da odaya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Somut uyuşmalıkta dava konusu uyuşmazlığın Abonelik sözleşmesinden kaynaklandığı, abonelik türünün işyeri aboneliği olduğu, davalının tacir olup olmadığı hususu araştırılmaksızın Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından görevsizlik kararı verildiği anlaşılmıştır. O halde mahkemece yapılması gereken iş yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda davalının tacir olup olmadığının araştırlması, tacir olduğunun anlaşılması halinde davanı TTK 5/A maddesi gereği dava şartı arabuluculuğa tabi olduğu anlaşıldığından önceki kararı vermesi, davalının tacir olmadığı durumda ise abonelik türü dikkate alınarak davaya bakma görevi genel yetkili Asliye Hukuk Mahkemelerinde olduğundan görevsizlik kararı vermekten ibarettir.

Tüm bu açıklamalar ışığında davacının istinaf itirazlarının kabulü ile HMK'nun 353/1-a-4 maddesi gereğince kararın kaldırılarak, kaldırma kararı doğrultusunda inceleme yapmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

... ... ... ... · Başkan-... Üye-... Üye-... Katip-... · E-imzalı E-imzalı E-imzalı E-imzalı