Rekabet Kurumu'nun 2021/3 sayılı Tebliği, teşebbüsler arasındaki her anlaşmanın soruşturma konusu yapılmasını önlemek amacıyla, pazar etkisi sınırlı kalan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarının hangi koşullarda kayda değer ölçüde rekabeti kısıtlamadığı sayılacağını düzenler. Uygulamada "de minimis" kuralı olarak anılan bu düzenleme, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında Kurulun soruşturma açmama takdirinin çerçevesini çizer.
De Minimis Muafiyeti Neyi Sağlar, Neyi Sağlamaz
Tebliğ, anlaşmanın 4054 sayılı Kanun'a aykırı olmadığını ilan etmez; Kurulun soruşturma açmayabileceği bir alan tanımlar. Bu ayrım pratikte kritiktir: pazar payı eşiğinin altında kalmak, üçüncü kişilerin özel hukuk yolundan tazminat talep etmesini kendiliğinden engellemez. Ayrıca Tebliğ, açık ve ağır ihlaller bakımından uygulanmaz; fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı, arz miktarının kısıtlanması ve ihalede danışıklılık gibi eylemler pazar payı ne olursa olsun kapsam dışındadır.
Pazar Payı Eşiğinin Doğru Hesaplanması
Uygulamadaki en yaygın hata, eşiği hesaplarken yalnızca kendi cirosuna bakmaktır. Doğru yaklaşım şudur:
- İlgili pazarın tanımı önce yapılmalı; ürün ve coğrafi pazar dar tanımlanırsa pazar payı beklenenden yüksek çıkar.
- Rakipler arası (yatay) ilişkilerde ve alt-üst pazar (dikey) ilişkilerinde farklı eşikler uygulanır; anlaşmanın niteliği yanlış tanımlanırsa yanlış eşik kullanılır.
- Aynı ekonomik bütünlük içindeki bağlı teşebbüslerin payları birlikte dikkate alınır.
- Pazarda benzer içerikli paralel anlaşmalardan oluşan bir ağ varsa kümülatif etki değerlendirmesi gündeme gelir ve muafiyet daralır.
Belge ve Kayıt Disiplini
De minimis savunmasının ayakta kalması, sözleşme metninden çok arka plandaki yazışmalara bağlıdır. Anlaşmanın amacını rekabeti kısıtlamak olarak gösteren e-postalar, toplantı notları veya fiyat listesi paylaşımları, pazar payı düşük olsa dahi tabloyu değiştirir. Bu nedenle ticari yazışmalarda kullanılan dilin, pazar payı verilerinin kaynağının ve hesaplama tarihinin dosyalanması, sonradan yapılacak bir incelemede savunmanın omurgasını oluşturur.
Sık Karşılaşılan Değerlendirme Hataları
- Pazar payını satış adedi yerine yalnızca ciro üzerinden ya da tersine tek bir ölçüt üzerinden hesaplamak.
- Eşiği anlaşma tarihinde ölçüp sonraki yıllardaki büyümeyi izlememek.
- Dikey anlaşmalara ilişkin grup muafiyeti rejimiyle de minimis değerlendirmesini birbirine karıştırmak.
- Rakiple yapılan bir tedarik anlaşmasını salt dikey ilişki sayarak yatay boyutu gözden kaçırmak.
Şirket İçi Kontrol Adımları
Grup şirketleri için işleyen bir yöntem, her yeni ticari iş birliğinde kısa bir ön eleme yapmaktır: taraflar rakip mi, anlaşmada açık ihlal niteliğinde bir hüküm var mı, güncel pazar payı nedir ve bu veri nereden alınmıştır. Bu üç sorunun yanıtı yazılı hâle getirildiğinde, hem karar alma hızlanır hem de olası bir incelemede tutarlı bir anlatı ortaya çıkar.
Buradaki açıklamalar genel nitelikte olup her ticari ilişki kendi pazar koşulları içinde ayrıca ele alınmalıdır; somut bir anlaşma öncesinde rekabet hukuku alanında hukuki değerlendirme alınması yerinde olur.