Yargıtay 1. Ceza Dairesi E.2009/6545 K.2009/4785

Babası.....,’i öldürmeye teşebbüs suçundan sanık ...’in, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 450/1,62,51/2,59.maddeleri uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12/09/2002 tarihli ve 2002/349-277 sayılı kararının Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 31/07/2003 tarihli ve 2003/52-1820 sayılı kararı ile onanmak suretiyle kesinleşmesini müteakip infazı sırasında, 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren lehe kanun hükümlerinin uygulanması talebi üzerine, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda hükümlü lehine düzenleme bulunmadığından önceki hükmün infazına ilişkin aynı Mahkemenin 10/07/2005 tarihli ve 2002/349-277 ek kararını kapsayan dosya incelendi;

Dosya kapsamına göre, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7/2,5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama şekli hakkında kanunun 9/3.maddesindeki “lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir,” şeklindeki düzenleme ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/12/2005 tarihli ve 2005/3-162-173.sayılı kararına nazaran, lehe Yasanın saptanıp uygulanması,

herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmasını, kanıt toplanmasını, takdir hakkının kullanılmasını gerektiriyorsa yada cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin bir hükmün uygulanması olanağı sonraki yasa ile doğmuşsa, hükümde değişiklik yargılamasının duruşmalı yapılmasının zorunlu olduğu gözetilmeden evrak üzerinde karar verilmesinde isabet görülmediğinden söz edilerek,

Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza işleri Genel Müdürlüğü’nün 09/06/2009 gün ve 29788 sayılı istemlerine dayanılarak anılan kararın, 5271 sayılı CMK.nun 309.maddesi gereğince kanun yararına bozulmasına ilişkin, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23/06/2009 tarih ve 154712 sayılı tebliğnamesine bağlı dosyası Dairemize gönderilmekle okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

I)OLAY: Hükümlü ... hakkındaki dosya kapsamından;

Hükümlünün, 18/03/2001 tarihinde işlediği suçtan, Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12/09/2002 tarihli, 2002/349 esas ve 2002/277 sayılı kararıyla 765 sayılı TCK.nun 450/1,62,51/2,59.maddeleri gereğince verilen 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezasının infazı süresince yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun lehe hükümlerinin uygulanması istemi üzerine, Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 11/07/2005 tarihli ve 2002/349-277 sayılı Ek kararıyla 5237 sayılı TCK.nun lehe hükümleri içermediğinden bahisle “reddine” karar verildiği anlaşılmaktadır.

II) Kanun yaranına bozma istemine ilişkin uyuşmazlığın kapsamı;

Kanun yararına bozma isteminin kapsamı, uyarlama yapılmasında mahkemece takdir hakkının kullanılmasının ve böylece bireyselleştirme yapılmasının zorunlu olduğu durumlarda duruşma açılmak suretiyle tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekeceği gözetilmeden evrak üzerinde karar verilmesinde isabet bulunmadığına ilişkindir.

III) Hukuksal değerlendirme;

Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 7/2.maddesi gereğince bu yasanın lehe hükümlerinin, 5252 sayılı Yasanın 5349 sayılı Yasa ile değişik 9/1.maddesine dayanılarak, takdir hakkı kullanılmak suretiyle kesin hükümlerin “zat ve mahiyetlerini” değiştiren kararların, duruşmalı verilmesi gerektiği, ayrıca Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 27/12/2005 tarih ve 162-173 sayılı, Dairemizce de benimsenen kararında, 5237 sayılı TCK.nun 7 ve 5252 sayılı Yasanın değişik 9/1.maddesi uyarınca verilen karara karşı temyiz yasa yoluna başvurulabileceği kabul edilmiştir.

08/02/2008 tarihli ve 26791 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla çeşitli kanunlarda ve diğer bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un geçici 1.madde 2. fıkrasındaki “Bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkumiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13/12/2006 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ila 101’ inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışılması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi halinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir, “ demektedir.

5275 sayılı CMK.nun 309.maddesinde, temyiz incelemesi yapılmaksızın kesinleşen karar veya hükümlere karşı “kanun yararına bozma” isteminde bulunulabileceği öngörülmüştür.

Yargıtay 1.Ceza Dairesinin 19/12/2008 tarihli ve 2008/8017 esas, 2008/805 karar sayılı ilamında; evrak üzerinde yapılan inceleme sonucu, 5237 sayılı TCK.nun

lehe olmadığı gerekçesi ile uyarlama isteminin reddine dair verilen 11/07/2005 tarihli hüküm temyiz edilmeksizin kesinleştiğinden, bu hüküm yazılı emir konusu edilebileceği düşünülmeksizin, yeniden duruşma açılarak yapılan yargılama sonucu kurulan 04/10/2007 tarihli, 323-308 sayılı karar hukuken yok hükmünde olduğundan, dosyanın incelenmeksizin Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesine iadesine karar verilmiştir.

Bu açıklamalar bağlamında somut olay değerlendirildiğinde,

Hükümlü ...’in temyiz edilmeksizin kesinleşen 765 sayılı Türk Ceza Kanunun 450/1,62,51/2,59.maddelerine istinaden verilen 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezasının infazı aşamasında, 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7/2.maddesi ve 5252 sayılı Yasanın 5349 sayılı Yasa ile değişik 9/1 maddesine dayanılarak uygulamada; takdir hakkının kullanılması, delil ve cezanın kişiselleştirmesi, söz konusu olduğundan, uyarlama Yargılamasının evrak üzerinde değil, duruşma açılarak yapılması zorunludur. Dolayısıyla, Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/07/2005 tarihli ve 2002/349-277 müteferrik sayılı kararının CMK.309.maddesi uyarıca ”Kanun yararına bozulmasına” karar vermek gerekmiştir.