Yargıtay 1. Ceza Dairesi E.2011/3534 K.2011/2670

...'yı kasten öldürmeye teşebbüsten sanık ...'ın bozma üzerine yapılan yargılanması sonunda: Hükümlülüğüne ilişkin (ELBİSTAN) Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 24/05/2007 gün ve 11/97 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava dosyası C.Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle; incelendi ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

1-a) Oluşa, dosya kapsamına, Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu’nun 17.10.2003 tarihli raporu ile Adli Tıp Kurumu Şube Müdürlüğü’nün 8.5.2007 tarihli rapor içeriklerine ve tanık ...’un anlatımlarına göre, olay günü sanığın mağdurla girdikleri tartışmanın kavgaya dönüşmesiyle mağdurun başına kürekle sol parietalde çökme kırığı meydana getirerek,

hayati tehlike geçirip, 45 gün iş ve gücünden kalacak şekilde vurduğu ve mağdurun kardeşi tanık ...’un sanığa müdahale etmesiyle eylemine son verdiği anlaşılmakla, sanık hakkında kasten öldürmeye teşebbüs suçundan mahkumiyet hükmü kurulurken 5237 sayılı TCK’nun 35. maddesi uygulamasında meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığına göre olayla örtüşecek şekilde asgari sınırdan uzaklaşılarak ceza verilmesi gerekirken, mağdurun hiç isabet almadığı durumlara has şekilde en alt sınırdan ceza tayin edilmesi;

b) Sanık ile mağdur arasındaki kavganın ilk kim tarafından başlatıldığı belirlenemediğinden, sanığın haksız tahrik altında kaldığı kabul edildiği, bu durumun sanık yararına basit tahrik niteliğinde olduğu ve hatta lehe yasa hükümlerinin tespiti için yapılan karşılaştırma sırasında da tahrik nedeniyle 765 sayılı TCK’nun 51/1.maddesi uygulamasında cezada ¼ oranında indirime gidildiği halde, 5237 sayılı TCK hükümleriyle yapılan uygulamada 29.madde uyarınca ½ oranında indirim yapılarak gerekçede zaafiyet oluşturacak şekilde eksik ceza verilmesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.