Yargıtay 1. Ceza Dairesi E.2011/4519 K.2011/6149

...'ı kasten öldürmeye teşebbüsten, ...'ı olası kastla yaralamaktan sanık ...'ın bozma üzerine yapılan yargılanması sonunda: hükümlülüğüne ilişkin (...) Birinci Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 08/11/2010 gün ve 265/235 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava dosyası C.Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle: incelendi ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın mağdur ...’yı kasten öldürmeye teşebbüs ve mağdur ...’i olası kastla yaralama suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların niteliği tayin, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebinin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümlerde isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafilerinin usule, delillerin takdirinde hata yapıldığına, suç vasfına, cezada teşdit uygulanmasının hatalı olduğuna,

44.madde gereğince sanığın eyleminin tek suç oluşturduğuna vesaireye yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle. TCK.nun 43 ve 44 maddelerinin birlikte değerlendirilmesi sonucu; gerçek içtima hükümleri uygulanarak kurulan, Birinci Ceza Dairesinin öğretide de benimsenen (Prof.

Dr. İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuk Genel Hükümler, 3. Bası, ..., 2008, s.528) yerleşmiş uygulamalarına uygun olan hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi (ONANMASINA), 19/10/2011 gününde üye ...’in. 5237 sayılı TCK.nun 44. maddesi uyarınca fikri içtima hükümlerinin uygulandığı olayda sanık ...’ın mağdur ...’e karşı olan kasıtlı yaralama suçundan ceza verilemeyeceğine yönelik karşı oyu ile oyçokluğuyla karar verildi.

(K.M.)

KARŞI OY

5237 sayılı TCY.na hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, esas itibarıyla “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olur. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı Yasanın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir. Farklı nev'iden fikri içtimaya ilişkin "İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun

oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklindeki düzenleme, 5237 sayılı Yasanın 44. maddesinde yer almaktadır. Farklı nev’iden fikri içtima halinde, bir fiil ile kanunda tanımlanan birden fazla farklı suç işlenmektedir. Bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılabilme imkanı varken, kanun koyucu faile bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi imkanını benimsemiştir.

Buna göre; farklı nev’iden fikri içtimadan söz edebilmek için; öncelikle,fiilin tek olması, bunun yanında da, bu fiil ile kanunda tanımlanan birden fazla farklı suçun işlenmesi gerekir. Bu anlamda, kendisine bağlanan hukuki sonuç bakımından, Yasanın 44. maddesinde düzenlenen farklı nev'iden fikri içtima, Yasanın 43/2. maddesinde düzenlenen aynı nev’iden fikri içtimadan farklıdır.

Eski yasanın 79. maddesinin hem aynı nev’iden fikri içtima halini, hem de farklı nev’iden fikri içtima halini birlikte düzenlediğinden bahsetmiştik. Buna karşılık yeni yasada sadece farklı nev’iden fikri içtima için “fikri içtima” adlandırması yapılmış, aynı nev’iden fikri içtima ise bağlandığı sonuçlar bakımından ilgisi nedeniyle, teselsül hükümleri içerisinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCY.nın “Zincirleme Suç” başlıklı 43. maddesinin 2. fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı nev’iden fikri içtima düzenlenmiş, tek fiil (hareket) ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, hareketin sayısı nedeniyle, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın TCY.nın 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

TCY.nın 43. maddesinin 3. fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” hükmüne yer verilmek suretiyle, bu suçlarda zincirleme suç hükümleri ile aynı nev’iden fikri içtima kuralının uygulanmayacağı, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağı kabul edilmiştir.

Bu açıklamalar kapsamında aynı nev’iden fikri içtimaının koşullarını, hareket ya da fiilin hukuksal anlamda tek olması, tek fiille birden fazla aynı suçun işlenmiş olması, suç mağdurlarının farklı olması, işlenen suçun gerek 5237 sayılı TCY’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen suçlardan olmaması, suç tipinde özel olarak aynı nev’iden fikri içtima hükmüne yer verilmemesi şeklinde belirlemek mümkündür.

Gerek 5237 sayılı TCY.nın 44. maddesinde gerekse 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen ve uyuşmazlığın çözümünde anahtar rol oynayacak “bir fiil”, “tek fiil” ifadesi ile kast edilen hususun ne olduğunu açıklamadan önce, farklı neviden fikri içtima kurumunun değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

görüldüğü üzere; aynı nev'iden fikri içtima ile farklı nev'iden fikri içtima arasındaki benzer yön, her ikisinde de "hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla suçun işlenmesi", farklı yön ise; birden fazla suçun, aynı nev'iden fikri içtimada aynı, diğerinde ise farklı olmasıdır. Ayrıca, 43. maddenin ikinci fıkrasında aynı nev'iden fikri içtimanın uygulanamayacağı suçlar arasında "kasten öldürme" sayılmışken, 44. maddede düzenlenen farklı nev'iden fikri içtima ile ilgili olarak kasten öldürme suçları yönünden bir istisnaya yer verilmemiştir.

Dolayısıyla; hukuki anlamda tek bir fiille bir kişinin kasten öldürülmesi yanında başka bir suçun da işlendiği durumlarda, önce ikinci suçun nitelendirilmesi yapılmalı; daha sonra ise, ikinci suçun kasten öldürme ile aynı olduğunun saptanması halinde 43/2 ve 43/3. madde ve fıkralar (aynı nev'iden fikri içtima ve aynı nev'iden fikri içtima hükümlerinin kasten öldürme suçlarında uygulanamayacağı) uyarınca gerçek içtima kuralları çerçevesinde her iki suçtan ayrı ayrı ceza verilmesi, ikinci suçun kasten öldürme ile farklı olduğunun belirlenmesi halinde ise 44. madde (farklı nev'iden fikri içtima) uyarınca sadece cezası en ağır olan suçtan ceza verilmesi ile yetinilmesi gerekmektedir.

Yasa gerekçesine göre, farklı nev'iden fikri içtimada, yasa koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilindeki teklik nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir. Bu bağlamda, bu hükmün uygulanmasının, bazı somut olaylarda adalet anlayışını zedeleyeceğinden hareketle, kanunda açıkça düzenlenmiş olan kuralı "yorum" yoluyla daraltmak ise mümkün değildir.

“Tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiğine gelince, doğal anlamda gerçekleştirilen her bedeni hareket ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tekliği ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket kabulüdür.Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun yasal tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Bası, ..., 2009, s.448 vd.)

5237 sayılı TCY.nın genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları koşullarının bulunması halinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, yasa

koyucunun açıkca istisna öngördüğü hallerde bu kuralın uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Nitekim, Ceza infaz kurumunda silah veya uyuşturucu bulundurulması eylemleri ile ilgili 297/1, 174, 188 ve 191. maddelerde, en ağır cezayı gerektiren suçun cezası verildikten sonra ayrıca bu cezadan bir miktar artırım yapılması tercih edilmiş, 212. maddede, sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkca fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.

Burada üzerinde durulması gereken diğer bir husus, "aynı suç", "farklı suç" ayrımının netleştirilmesiyle ilgilidir. Unsurları aynı olan suçlar aynı suç sayılacağı gibi, bir suçun teşebbüs halinde kalması ile tamamlanması veya olası kastla işlenmesi ile doğrudan kastla işlenmesi hallerinde de aynı suç sözkonusudur, yine bir suçun basit hali ile nitelikli halinin de aynı suç olduğunun kabülü gerekir.

...'a öldürme kastıyla bir el ateş eden sanık ...'ın, olası kastla araya giren kendi kızı Nilüfer Kabasakal'ı vurarak yaraladığı somut olayda; sanığın hareketinin "tek" olduğunda ve bu hareketle Fatma'ya karşı "kasten öldürmeye teşebbüs", Nilüfer'e karşı ise "olası kastla yaralama" suçlarını işlediğinde yerel mahkeme ve sayın Daire çoğunluğu ile görüşlerimiz arasında bir fark bulunmaktadır.

Çoğunluk görüşünden ayrıldığımız husus; hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla suçun işlendiği ve bu nedenle 5237 sayılı Yasanın 44. maddesinde düzenlenmiş bulunan "farklı nev'iden fikri" içtimanın şartlarının oluştuğu bu ortamda, sanığa diğerine göre daha ağır olan "kasten öldürme suçundan" ceza verilmekle yetinilmesi gerektiğine ilişkindir.Bu bağlamda, 44. maddenin uygulandığının belirtildiği mahkeme kararı da 44. madde gereğinin yapılmamış olması nedeniyle hatalıdır.

Bu nedenlerle; mağdur ...'e karşı eylemden ayrıca ceza verilemeyeceğinden hareketle, yerel mahkeme hükmünün bozulması gerektiği görüşüyle karşıoy kullanıyorum.