Yargıtay 1. Ceza Dairesi E.2016/1785 K.2016/1460

TCK.nun 220/1,3. maddeleri uyarınca 4 yıl hapis cezası,

TCK.nun 81/1, 29/1. maddeleri uyarınca 17 yıl hapis cezası.

..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında;

TCK.nun 220/2,3, 58/9.maddeleri uyarınca 2'şer yıl 8'er ay hapis cezası.

..., ..., ... ve ... hakkında;

TCK.nun 220/2-7,3,7. maddeleri uyarınca 1'er yıl 8'er ay hapis cezası.

..., ..., ..., ... ve ... hakkında;

... İcra Müdürlüğünde 29/05/2009 ve 08/06/2009 tarihlerinde yapılan ihaleye fesat karıştırma suçu nedeniyle, TCK.nun 235/2-c,3-b. maddeleri uyarınca 2'şer yıl hapis cezası.

..., ..., ... ve ... hakkında;

... İcra Müdürlüğünde 29/05/2009 ve 08/06/2009 tarihlerinde yapılan ihaleye fesat karıştırma suçundan ayra ayrı beraat.

..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında;

15/06/2009 tarihinde ... İcra Müdürlüğünde yapılan ihaleye fesat karıştırma suçundan ayrı ayrı beraat.

..., ..., ..., ... ve ... hakkında;

01/07/2009 tarihinde yapılan ... Belediyesi istinat duvarı ihalesine fesat karıştırma suçu nedeniyle, TCK.nun 235/2-b,d, 3-b, 53/1,2,3, 58/9.maddeleri uyarınca 2'şer yıl hapis cezası.

..., ..., ... ve ... hakkında;

01/07/2009 tarihinde yapılan ... Belediyesi istinat duvarı ihalesine fesat karıştırma suçundan ayrı ayrı beraat.

..., ... hakkında; 27/03/2009 tarihli ... Belediyesinin yemek ve servis ihalesine fesat karıştırmak suçu nedeniyle, TCK.nun 235/2-b,d, 3-b maddeleri uyarınca 2'şer yıl hapis cezası.

... hakkında;

27/03/2009 tarihli ... Belediyesinin yemek ve servis ihalesine fesat karıştırmak suçundan ayrı ayrı beraat.

..., ..., ... ve ... hakkında;

TCK.nun 235/2-b, 3-b maddeleri uyarınca 2'şer yıl hapis cezası.

..., ..., ... ve ... hakkında; 01/09/2009 tarihli ... Belediyesinin Kanalizasyon ve saire ihalesine fesat karıştırmak suçundan ayrı ayrı beraat.

..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında;

Köylere hizmet götürme Birliğince yapılan ihaleye fesat karıştırmak suçundan ayrı ayrı beraat.

... hakkında;

TCK.nun 81/1.maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası.

... ve ... hakkında; TCK.nun 86/3-e, 87/4, 39/2-c maddeleri uyarınca 7'şer yıl 6'şar ay hapis cezası.

..., ..., ... ve ... hakkında;

6136 sayılı 13/1.maddesi uyarınca uyarınca 1'er yıl 6'şar ay hapis cezası, 1800'er TL adli para cezası.

I-A) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerinin, ceza miktarları itibariyle yasal şartları taşımayan duruşmalı inceleme istemleri ile,

B-) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, örgüte üye olma, örgüte yardım ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarının niteliği itibariyle suçtan doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan katılanlar ..., ... ve ...'ın bu suçlardan açılan davaya katılma ve kurulan hükümleri temyize yetkileri bulunmadığından, vekillerinin anılan suçlardan kurulan hükümlere yönelik temyiz istemlerinin,

CMUK.nun 317 ve 318. maddeleri uyarınca ayrı ayrı REDDİNE,

II-) CMK'nun 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin 15/01/2015 havale tarihli dilekçe ile vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "...... avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır." düzenlemesinin verdiği yetkiye dayanılarak ihaleye fesat kurma suçarından açılan kamu davalarına Hazinenin katılma talebinin ise kabulüne karar verilerek, temyiz incelemesi yapılarak;

III-) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından kurulan hükümlerin incelemesinde;

Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri nazara alındığında mahkemenin bu madde ile yaptığı uygulamalar yasaya aykırı ise de bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMUK'nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, kurulan hükümlerdeki 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin "Anayasa Mahkemesinin iptal kararındaki hususlar gözetilerek 5237 sayılı TCK'nun 53/1-2-3 maddelerinin tatbikine" şeklinde değiştirilmesine karar verilmesi suretiyle DÜZELTİLEN, hükümlerin, tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA,

IV-) İhaleye fesat kurma suçundan kurulan beraate ve mahkumiyetlere ilişkin hükümlerin incelenmesinde;

A-) 5237 sayılı TCK'nun 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Kanunun 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı,

her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulünün gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nun 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve aynı Kanunun 235/2-b maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi,

235/2-d maddesi gereğince ihaleye katılan yada katılmak isteyen kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, faili olmayan suçta şerikliğin de mümkün olamayacağı da dikkate alınarak; öncelikle, her bir ihale yönünden, ihale sürecinde mevzuata aykırı herhangi bir eylem ve işlem bulunup bulunmadığı, varsa bu eylem ve işlemler nedeniyle TCK'nun 235/3 maddesi anlamında kamu zararına;

yine suç vasfının değişme ihtimali de gözetilerek bu Kanunun 257. maddesinde belirtildiği biçimde kamunun zararına, kişilerin mağduriyetine neden olunması veya kişilere haksız yarar sağlanmasının sözkonusu olup olmadığı hususlarında Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetinden rapor aldırılıp, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden;

Mahkeme kararına dayalı olarak yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması işlemleri sonucunda elde edilen telefon çözüm tutanaklarına göre 08.06.2009 tarihli ihaleye ilişkin olarak kim oldukları ve ihaleye girip girmeyecekleri belirlenmeyen kişilerin ihaleye girmelerinin engellendiği kabul edildiğinden.

15.06.2009 tarihli ihale yönünden telefon kayıtlarındaki soyut ve telkin niteliğindeki sözlerde atılı suçun unsurlarının ne şekilde gerçekleştiği somut olarak ortaya konulmadan; yine sanık ... ile bir kısım sanıkların olay tarihi öncesinde çevrelerinde korkutucu bir etkiye sahip bulundukları somut kanıtlarla ortaya konulup tartışılmadan.

01.07.2009, 27.03.2009 ve 01.09.2009 tarihli ihaleler yönünden ise ihale sürecinde görevli olan kamu görevlilerinin verdiği belirtilen bilgilerin somut olarak ne şekilde kamu ihale mevzuatı açısından gizli tutulması gereken bilgiler olduğu, iki firma yetkilisi arasındaki görüşmedeki bilgi paylaşımındaki verilerden TCK'nun 235/2-d maddesi kapsamındaki anlaşma sonucuna nasıl ulaşıldığı, resmi kayıtlara göre ayrı faaliyet gösteren sahip ve yöneticileri farklı bulunan iki firmanın fiilen ihale koşullarını ve özellikle fiyatı etkilemek için anlaşmalı biçimde teklif sunduklarına ilişkin somut kanıtlar ortaya konulmadan eksik kovuşturma ile,

Sanıklar ..., hakkında ihaleye fesat karıştırma suçlarından beraat ve mahkumiyet hükümleri kurulması,

B-) Kabul ve uygulama göre de;

a-) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... haklarında yasaklama kararına hükmedilmemesi,

b-) Haklarında mahkumiyet hükmü kurulan ve kamu görevlisi olan sanıklar ...yönünden TCK'nun 53/5. maddesinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,

c-) Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri doğrultusunda sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

V-) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, üye olma ve bu örgüte yardım etme suçlarından kurulan hükümlerin incelemesinde;

A-) TCK'nun 220. maddesinde tanımlanan "örgütün" varlığının kabul edilebilmesi için hiyerarşik ilişki içinde olan en az üç kişiden teşekkül etmesi, örgütün yapısının sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaçlanan belirsiz sayıda suçları işlemeye elverişli bulunması, suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme ile işbirliği, eylemli paylaşım anlayışı içinde hareket etmesi ve bu amaçlar doğrultusunda faaliyette bulunup, "devamlılık" göstermesi gerekir.

Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil iştirak iradesinden söz edilebilecektir. Ancak, amaçlanan suçları işlemede kolaylık sağladığı için işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan örgütün varlığı için, amaç suçları işleme zorunluluğu olmadığı da dikkate alındığında, devamlılığın belirlenmesi noktasında yalnız amaç suçların sürekli bir şekilde işlenmesi değil, öncelikli olarak, amaç suçları sürekli biçimde işleme kararlılığının mevcut olup olmadığının araştırılması zorunludur.

Öte yandan, soyut olarak sanık sayısının üç kişi veya daha fazla olması örgütün varlığının kabulü için yeterli olmayıp, örgütü, basit bir birleşmeden ayıran özelliklerden birisi de, fiili bir araya gelmenin, belirsiz birtakım suçları işlemek amacına yönelik olmasıdır. Böyle bir amaç olmaksızın, başka saikler ile kurulmuş fiili bir birliktelik içerisinde bulunan kişilerin işledikleri münferit suçlar nedeniyle, bu topluluğun “suç örgütü” olduğunu kabul etmek mümkün değildir.

Belirli bir amacı gerçekleştirmeye yönelmiş ve bu amaca uygun belirli bir

büyüklüğe ulaşmış örgütlerin idaresini kolaylaştıran ve bu örgütleri ayakta tutup iş bölümü, süreklilik, disiplin gibi olguların sağlayıcısı olan hiyerarşik ilişkinin; suç örgütlerinin büyüklükleri ile işlemeyi amaçladıkları suçlara ve bu suçların niteliklerine, kurucu ve yöneticileri ile üyelerinin ait oldukları gelir grupları, eğitim düzeyleri ve mesleki durumları gibi hallerinden kaynaklanan niteliklerine ve sayılarına, bunların birbirleriyle olan örgütsel ilişki dışındaki hemşehrilik, akrabalık ve mesleki beraberlik gibi diğer ilişkilerinin biçim ve niteliklerine,

faaliyetlerinin gizlilik içerisinde ve örtülü bir biçimde yürütülmesindeki zorunluluğa uygun olarak kurulup yürütüleceği ve örgüt adına suç işleyenler ve örgüte yardım edenler ile ilişkilerin de aynı esaslar üzerinde gerçekleştirileceği, bu kapsamda; hiyerarşik ilişkinin merkezi, gevşek veya sıkı, menfaate, güce, korkuya veya başka bir sebebe dayalı, müstakil veya başka bir hiyerarşiye koşut olabileceği, bunun örgütün oluşumunu ve sürekliliği ile gizliliğinin sağlanmasını kolaylaştıracağı gözetilerek,

Dava konusu örgüt bakımından sanıkların hukuki durumlarının yukarıdaki gibi açıklanan esaslar üzerinden ayrı ayrı belirlenmesi yerine bazı genellemeler yapılarak yetersiz gerekçeyle sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma, üye olma ve bu örgüte yardım etme suçlarından mahkumiyet kararları verilmesi,

B-) Kabul ve uygulama göre de;

a-) Suç örgütüne üye olma suçundan hapis cezasına mahkum edilen sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında TCK'nun 53/1. maddesindeki hak yoksunluklarına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

b-) Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım suçu yönünden, TCK.nun 220/2-7 maddesi ile belirlenen 1 yıl 6 ay hapis cezasında 220/3 maddesi uyarınca 1/6 oranında arttırım yapılarken hesap hatası sonucu 1 yıl 9 ay hapsi yerine, 1 yıl 12 ay; 220/7 maddesi ile 1/6 oranında indirim yapıldığı sırada ise 1 yıl 5 ay 15 gün yerine, 1 yıl 8 ay hapis cezası şeklinde fazla ceza tayin edilmesi,

c-) Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri doğrultusunda sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

VI-) Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında maktul ...'i kasten öldürme ve sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından kurulan hükümlerin incelemesinde ise;

A) Dosya içeriğine ve gösterilen gerekçeye göre; sanık ...

hakkında mahkemenin tahrik indirimi uygulamasında bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki bu hususa yönelen bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıklar ... ve sanık ...'ın maktul ...'e yönelik eylemleri ile sanık ...'un maktul ...'i "kasten öldürme", suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde ...'un maktul ...'i "kasten öldürme" suçunun niteliği tayin, sanık ... yönünden kusurluluğu etkileyen nedenlerden haksız tahrikin nitelik ve derecesi takdir edilmiş, diğer sanıklar bakımından cezaları azaltıcı sebebin bulunmadığı takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde düzeltme ve bozma sebepleri dışında bir isabetsizlik görülmediğinden,

katılanlar ..., ... ve ...'ın vekillerinin kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, sanık ... ve müdafiinin temyiz dilekçesinde ve duruşmalı incelemede subuta, sanık ... ve müdafiinin, sanık ... ve müdafiinin, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, eksik incelemeye, delillerin yeterli olmadığına ve beraat kararı verilmesi gerektiğine, suçun unsurlarının oluşmadığına, savunma hakkının kısıtlandığına, alt sınırın aşılması suretiyle ceza tayinine, lehe hükümlerin uygulanmamasına yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle,

B) Oluşa ve tüm dosya içeriğine göre; maktul ...'in ...

Yaşam Gazetesi genel yayın yönetmeni ve yazarı olduğu, sanık ... ve arkadaşlarının ihaleye fesat karıştırma suçundan 30.10.2009 tarihinde tutuklanmaları üzerine ...'ın bu olayı gazetesinde haberleştirip ... aleyhine ihale yolsuzlukları ile ilgili yazılar yazdığı, ...'ın da gazetesi aracılığı ile cevap verdiği, birbirleri aleyhine karşılıklı yazdıkları, ...'ın bu yazılar nedeniyle ...'ın öldürülmesi için sanık ...'u azmettirdiği, ...'ın kiraladığı araçla yanında sanık ... birlikte ...

İlçe Merkezine geldikleri, Kerem'in araçta beklediği, ...'ın araçtan inerek gazete binasından çıkan ...'ı takibe başladığı, arkadan yaklaşıp üzerinde taşıdığı tabancayı çıkararak kafasına vurduğu, arkası dönen ...'ı hedef alarak 4 el ateş ettiği, ...'ın aldığı isabetler sonucu kaldırıldığı hastanede öldüğü anlaşılan olayda;

C-) Maktul ...'in öldürülmesi için ...'u azmettiren sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK'nun 38. maddesi ve örgüt yöneticisi olduğunun sabit olması halinde ise aynı Kanunun 220/5. maddeleri delaletiyle 81/1, 29. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi

gerektiği gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek yetersiz gerekçe ile TCK'nun 220/5 maddesi yollamasıyla 81/1, 29. maddelerinden cezalandırılmasına karar verilmesi,

D-) Maktul ...'i öldüren ...'u olay yerine getiren ve suçu işledikten sonra olay yerinden uzaklaştıran, ...'ın, ... tarafından maktulü öldürmesi için azmettirildiğini bilen sanık ...'ın TCK'nun 81/1, 39/2-c. maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiği düşünülmeden suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek yetersiz gerekçe ile TCK'nun 87/4-2. cümlesinden cezalandırılmasına karar verilmesi,

E-) Sanık ...'ın diğer sanıklar ..., ... ve ...'un maktul ...'e yönelik eylemlerine katıldığına ilişkin her türlü şüpheden uzak, yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, beraati yerine oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

F-) Bozma ilamının V bendinde yer alan hususlar üzerinde özellikle durulduktan sonra sanık ... hakkında kasten öldürme suçunda TCK'nun 58/9, sanık ... hakkında ise 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan aynı Kanun'un 220/5 maddesinin değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş olup, katılanlar ..., ... ve ...'ın vekilleri, katılan ... vekili ile sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafiinin, sanık ... müdafiinin, sanık ...'in, sanık ... müdafiinin, sanık ... müdafiinin, sanık ... müdafilerinin, sanık ... müdafilerinin, sanık ... ve ... müdafiinin, sanık ... müdafiinin, sanık ...'ın, sanık ...'ın, temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden kısmen re'sen de temyize tabii hükümlerin bu nedenlerle, tebliğnamedeki düşünceye kısmen uygun olarak farklı gerekçe ile BOZULMASINA, bozma nedenine, ceza miktarına ve temyiz incelemesi dışında tutuklulukta geçen süreye göre sanık ... ve ...'un tahliye taleplerinin reddine, 24.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

24/03/2016 gününde verilen işbu karar Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ...'in huzurunda ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Avukat ...'in yokluğunda 31/03/2016 gününde usulen ve açık olarak anlatıldı.