Yargıtay 1. Ceza Dairesi E.2016/2183 K.2016/1488

-Sanığın mağdur ...'yı yaralaması eyleminden dolayı, TCK'nun 86/1,3-e, 87/1-d, 29, 53 maddelerince 3 yıl 12 ay hapis cezası

TÜRK MİLLETİ ADINA

Sanık ... hakkında ...

3. Ağır Ceza Mahkemesinin 31/03/2011 tarih ve 2010/343-2011/113 sayılı kararı ile ...'yı silahla kasten yaralama suçundan 5237 sayılı TCK'nın 86/1-3-e, 87/1-d, 29, 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 12 ay hapis, ...'ü kasten yaralama suçundan 5237 sayılı TCK'nın 86/2, 29, 52 maddeleri uyarınca 1200 TL. adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün süresi içinde sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 30/04/2012 tarih ve 2011/262737 sayılı tebliğname ile ...'ü kasten yaralama suçundan kurulan hükmün onanması,

...’yı silahla kasten yaralama suçundan ise suç vasfının kasten öldürmeye teşebbüs etmek suçunu oluşturduğundan bahisle 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca bozulmasının talep edildiği, Yargıtay 1.Ceza Dairesi'nin yaptığı temyiz incelemesi sonunda 27/11/2013 gün ve 2012/3208 - 2013/7014 sayılı ilamı ile “sanık hakkında mağdur ...'ü kasten yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün onanmasına,

mağdur ...'yı silahla kasten yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün ise sanığın eyleminin yaralama değil öldürmeye yönelik olduğu ve bu nedenle kasten öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle bozulmasına, aleyhe temyiz bulunmadığından CMK'nın 326/ son maddesinin gözetilmesine karar verildiği, mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda, sanığın, mağdur ...'yı kasten Öldürmeye teşebbüs suçundan 5237 sayılı TCK'nın 81,35, 29, 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddeleri uyarınca 3 yıl 12 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

bu mahkumiyet hükmünün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 10.03.2016 tarih ve 2015/3300 sayılı yazı ile; Dairemizin 27/11/2013 gün ve 2012/3208 esas ve 2013/7014 karar sayılı ilamına karşı “sanık hakkında bozmadan önce kurulan ilk hüküm ile ilgili olarak inceleme yapan Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Muhsin Şentürk'ün 30/04/2012 tarih ve 2011 262737 sayılı tebliğnameyi düzenleyerek görüş bildirmesinden sonra Yargıtay Üyesi seçildiği ve Yargıtay Üyesi olarak görevli olduğu Yargıtay 1.Ceza Dairesinde işin müzakeresine katılıp oy kullanarak kararın oluşmasını sağladığı görülmüştür.

5271 sayılı CMK'nın 22/1-g bendi uyarınca; Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adli kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa Hakimlik görevini yapamaz hükmünü içermektedir.

Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan "adil yargılanma hakkı” bağlamında yapılan değerlendirmede, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 01.10 1982 gün ve 8692/79-56 sayılı Piersack/Bclçika kararında özetle, “Yargıçlardan birisinin, daha önce tahkikatı yürüten savcılık biriminin başı olarak görev yaptığı, bu dosyayla ilgilenen görevlilerin hiyerarşik üstii olarak mahkemeye sunulacak yazılı mütalaaları gözden geçirip düzeltme, olayda benimsenecek yaklaşımı tartışma ve hukuki noktalardan kendilerine tavsiyede bulunma hakkına sahip olmasının,

böyle davranmadığı saptansa dahi suç isnadının esası üzerinde karar vermiş bir 'yargı yerinin' tarafsızlığının kuşkuya açık olabildiğini tespit etme bakımından yeterli olup, bunun da Sözleşme 'nin 6/1 maddesinin (adıl yargılanma hakkının) ihlali niteliğinde olduğu” sonucuna varıldığı görülmüştür.

Bu kapsamda, Yargıtay Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı sırada tebliğname düzenleyerek görüş bildiren kişinin, daha sonra Yargıtay üyesi seçilmesi halinde, Özel Dairede o işin müzakeresine katılmasının CMK'nın 22 maddesinin 1. fıkrasının (g) bendine göre hakimin davaya bakamayacağı hallerden olup, aynı zamanda AİHS’nin 6/1. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde bulunduğu konusunda tereddüt bulunmadığı gibi aynı konuda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08 06.1999 gün 1450-156, 03.03.2009 gün 21-46, 27 09.2011 gün 250-190 ve 01/12/2015 gün 7-337-434 sayılı kararlarının da görüşümüzü destekler mahiyette olduğu” gerekçesiyle itirazda bulunulduğu anlaşılmakla;

5271 sayılı Kanun'un 308.maddesinin 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı "Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında" Kanun'un 99.maddesiyle eklenen 2.ve 3. fıkraları uyarınca yapılan incelemede;

5271 sayılı CMK'nın 21. maddesinde hakimin davaya bakamayacağı haller düzenlenmiş olup, maddenin 1. fıkrasının (g) bendinde aynı davada Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapanların, hakimlik görevini icra edemeyecekleri belirtilmiştir. Bu hüküm, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.07.1991 gün ve 194/224 ile 08.06.1999 gün ve 140/156; 03.03.2009 gün 21-46; 27.09.2011 gün 250-190 ve 05.11.2013 gün 122-442 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere Yargıtay Cumhuriyet Savcılarını da kapsamaktadır.

Somut olayda; 30/04/2012 tarih ve 2011 262737 sayılı tebliğnameyi düzenleyen Muhsin Şentürk'ün, üye seçildikten sonra aynı dosyanın 27.11.2013 tarihli müzakeresine üye olarak katıldığı anlaşılmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı sırada tebliğname düzenleyerek görüş bildiren bir kişinin, daha sonra Yargıtay üyesi seçilmesi halinde, Özel Dairede o işin müzakeresine katılması, CMK'nın 22. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendine göre hâkimin davaya bakamayacağı hallerden olup, aynı zamanda AİHS’nin 6/1. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde bulunduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Muhsin Şentürk'ün Yargıtay Cumhuriyet savcısı olarak tebliğname düzenleyerek görüş bildirdiği olayda, Özel Dairede üye olarak işin müzakeresine katılıp oy kullanarak kararın oluşmasını sağladığı anlaşıldığından, açıklanan ilkeler doğrultusunda Yargıtay 1.Ceza Dairesi'nin 27.11.2013 tarihli, 2012/3208 esas ve 2013/7014 karar sayılı ilamı hukuken geçerli olmayıp, sonuç doğurması da mümkün olmadığı gibi hukuken geçerli olmayan bu karar esas alınarak yerel mahkemece verilen karar da hukuken yok hükmünde olduğundan;

Yargıtay 1.Ceza Dairesinin 27.11.2013 tarihli, 2012/3208 esas ve 2013/7014 karar sayılı kararı ile ... 3.Ağır Ceza Mahkemesinin 17.04.2014 tarihli, 2014/24 esas ve 2014/169 karar sayılı kararı hukuki değerden yoksun bulunduklarından KALDIRILMALARINA, karar verildikten sonra gereği düşünüldü;

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...’ın suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde mağdur ...’yi kasten yaralama suçunun niteliği tayin, kusurluluğu azaltan haksız tahrik ve cezayı azaltıcı takdiri indirim sebebinin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle değerlendirilip kısmen reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde düzeltme ve bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmediğinden, sanık müdafiinin lehe hükümlerin uygulanmadığına yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle,

1-) Sanık hakkında mağdur ...’yi kasten yaralama suçundan kurulan hüküm ile ilgili olarak; 24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53.maddesinin iptal edilen bölümleri nazara alındığında mahkemenin bu madde ile yaptığı uygulama yasaya aykırı ise de, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden. CMUK'nın 322.maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasında yer alan 5237 sayılı TCK'nın 53.maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün "Anayasa Mahkemesinin iptal kararındaki hususlar gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 53/1-2-3. maddelerinin tatbikine" şeklinde değiştirilmesine, karar verilmek suretiyle DÜZELTİLEN, hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA,

2-) Sanık hakkında mağdur ...’i silahla kasten yaralama suçundan kurulan hüküm yönünden yapılan incelemede;

a-Dosya kapsamına göre, sanığın parkta bisikleti ile gezerken direksiyon hakimiyetini kaybetmesi sonucu, mağdurlardan ...’ye çarptığı, bunun üzerine mağdurların sanığa hakaret edip, darp etmeye başladıkları, mağdurların fiili saldırısından kendisini kurtaran sanığın, sırt bölgesinden dört kez bıçakladığı mağdur ...'i göğüste hava birikimine ve hayati tehlikeye neden olacak şekilde yaraladığı, mağdurun kaçması üzerine sanığın eylemini tamamlayamadığı olayda,

Hedef alınan vücut bölgesi, darbelerin sayısı, yaraların yeri ve nitelikleri ile engel halin varlığı dikkate alındığında, eylemine bağlı olarak ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu anlaşılan sanığın, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte değerlendirilerek öldürmeye teşebbüs suçundan makul bir ceza ile cezalandırılması yerine, suçun niteliğinde yanılgıya düşülerek, yazılı biçimde kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi,

b-Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri doğrultusunda sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,