Yargıtay 1. Ceza Dairesi E.2016/2923 K.2016/2698

6136 sayılı Kanun'un 13/1 maddesi uyarınca; 1 yıl 3 ay hapis ve 800 TL adli para cezası.

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...'in katılan ...'e yönelik eylemi ile "6136 sayılı Kanuna muhalefet" suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçunun niteliği tayin, kusurluluğu etkileyen nedenlerden haksız tahrikin nitelik ve derecesi ile takdir indirim sebebi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmediğinden, sanık müdafiin vasfa, suçun unsurlarına, ceza miktarlarına vesaireye yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Oluşa ve tüm dosya içeriğine göre; katılan ...'in, suç tarihinden önce sanık ...'in reşit olmayan kızkardeşiyle rızasıyla cinsel ilişkiye girdiği, bu suçtan yargılanıp hüküm giydiği, sonrasında Kemal'in sanığa bu olayı hatırlatır imalarda bulunduğu, sanığın, olay günü yolda gördüğü Kemal'in yanına yaklaşarak tabanca ile iki el ateş edip kafasına isabet sağlayarak katılanı öldürmeye teşebbüs ettiği olayda;

1-) Sanığın, katılanı öldürme konusunda önceden karar verip plan yaptığına, bu kararında sebat ve ısrar gösterip, makul bir süre geçmesine rağmen caymadığına ve olay günü katılanı bu plan gereği öldürmeye teşebbüs ettiğine ilişkin yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı, olayda tasarlamanın şartlarının oluşmadığı, sanığın eylemine uyan haksız tahrik altında kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nın 81/1, 35, 29. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde tasarlayarak öldürmeye teşebbüs suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,

2-) Sanığın tekerrüre esas alınan mahkumiyetinin, TCK'nın 191. maddesi gereğince kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan 07.11.2013 tarihinde verilen 1 yıl 15 gün erteli hapis cezasına ilişkin olup, hükümden önce 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK'nın 191. maddesi ile aynı Kanunla 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 7/2. maddesi uyarınca koşulları oluştuğu takdirde "davanın düşmesi" ve "hükmün açıklanmasınını geri bırakılması" seçeneklerine de yer verilmesi nedeniyle, lehe olan bu düzenleme ve TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması gerektiğinin düşünülmemesi,

3-) Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri dikkate alındığında, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,