Yargıtay 1. Ceza Dairesi E.2016/317 K.2017/581

Sanık ... hakkında; mağdur ...'ı öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulurken, 5237 sayılı TCK'nun 226. maddesi uygulaması ile belirlenen 19 yıl 4 ay hapis cezası üzerinden aynı Yasanın 62. maddesi gereğince 1/6 indirim yapılarak cezanın 16 yıl 1 ay 10 gün olarak belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamedeki hesap hatası nedeniyle düzeltme isteyen düşünce benimsenmemiştir.

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...'nın, mağdur ...'ı kasten öldürmeye teşebbüs suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, takdire ilişkin cezayı azaltıcı nedenlerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle değerlendirilip reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma nedeni dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık ... müdafiinin, suç vasfına ve vesaireye yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle,

Mağdurun, amiri konumunda olan sanığa karşı, sözlü ve fiili davranışlarıyla tahrik etmesi karşısında; sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 29. maddesi uyarınca asgari oranda indirim yapılması gerekirken haksız tahrik hükümleri uygulanmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,

Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümlerinin değerlendirilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, hükmün tebliğnamedeki düşünce hilafına BOZULMASINA, sayın Üyeler ... ve ...’in; olayda 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığına ilişkin karşı oyları ile oyçokluğuyla 27/02/2017 gününde karar verilmiştir.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında, mağdur ...'ı öldürmeye teşebbüs suçu ile ilgili olarak mahkemece yapılan yargılama sonrasında, hakkında 5237 sayılı Yasanın 81/1, 35, 266, 62. maddeleri uyarınca neticeten 16 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Bu karara dayanak olaya gelince, Mahkemenin kabul ettiği oluşa göre;

Sanığın, Isparta Yenişarbademli İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde Asayiş Tim Komutan Yardımcısı olduğu, katılanın ise aynı yerde, askerlik görevini ifa ettiği, yani, sanık ile katılan arasında, ast-üst ilişkisi olduğu, uzun süre parasız kalan katılana, olay günü para gelmesi üzerine sevinçli bir durumda olduğu da beyanlardan anlaşılmaktadır. Sanığın çağırmasıyla, yanına giden katılanın, bu sevinçli ruh durumu yüzüne gülümseme olarak yansımakla birlikte, komutanı konumunda olan sanığın, çağırması sırasında bu ruh hali içerisinde olduğu da sabittir. Ancak; üstü ve hamisi durumunda olan sanık tarafından bu durum anlayışla kabul edilmeyerek, “sırıtmaması” konusunda uyarıldığı ve aralarındaki karşılıklı diyalogunda bu şekilde başladığı anlaşılmaktadır.

Özellikle tanık sıfatıyla dinlenilen, jandarma er ...'un beyanları dikkate alındığında, sanığın, saldırgan, katılanın da hep alttan alan bir ifade ile karşılıklı konuştukları anlaşılmaktadır.

Bu durumda, sayın çoğunluğun tahrik ve bozma nedeni olarak gösterdiği, “...mağdurun, amiri konumunda olan sanığa karşı, sözlü ve fiili davranışları...”nın nelerden ibaret olduğu dahi anlaşılamamıştır. Zira, Komutan olan sanığın; astının, kurallara aykırı bir davranışını gördüğünde, disiplinle ilgili kurallar bütünü içerisinde hareket etmesi beklenir iken, eylemine görev silahını kullanarak devam etme yolunu seçmiş ve onu doktor raporundan anlaşılacak biçimde yaralamıştır.

Bir an için, katılanın gülerek komutanın yanına gelme durumunu irdeleyelim... Tek başına düşünülüp, gülmenin sözlük anlamına bakıldığında “insanın kendisi için bir mutluluk ifadesidir” denilerek tarif edilmiştir. Bu durumunda gülme eyleminin bir ifade olduğu anlaşılmaktadır.

Oysaki, TCK.nun 29. maddesine göre, haksız tahrikin ana koşulu, yapılan haksız hareketin fail üzerinde bir hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi ve bu hiddet ve elemin haksız bir fiil neticesi ortaya çıkması gerekir denilmektedir.

Bu nedenle, sözlük anlamına göre bir ifadenin, fiil olarak algılanması nasıl mümkün olabilecektir. Çünkü, tahrikin ana koşulu, haksız bir fiilin varlığıdır.

Bu gerekçe ile, tek başına gülme olgusunun bir haksız fiil olarak kabulü tarafımızdan mümkün görülmediği gibi, katılan tarafından üstü olan sanığa karşı başkaca sözlü ve fiili hiçbir davranışının olmadığı da sabit olduğundan, olayın başlangıcı itibariyle doğrudan katılandan sanığa yönelen ve tahrik oluşturacak bir neden bulunmadığı düşünce ve kanaati ile çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.

27/02/2017 gününde verilen işbu karar Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ...'nın huzurunda ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Avukat ...'in yokluğunda 02/03/2017 gününde usulen ve açık olarak anlatıldı.