Yargıtay 1. Ceza Dairesi E.2016/3207 K.2017/174

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...'ın mağdur ...'e yönelik eyleminin sübutu kabul, takdire ilişkin cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle değerlendirilmiş, incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin sanığın suç kastının olmadığına yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Oluşa ve dosya içeriğine göre, suç tarihi itibariyle henüz dört yaşını doldurmamış olan mağdur ...'in sanığın ailesi tarafından yeni dikilmiş olan meyve fidanların bulunduğu yerde uçurtma uçurduğu, bu duruma sinirlenen sanığın evde bulunan av tüfeğini aldığı ve mağdurun bulunduğu istikamete doğru hedef gözetmek suretiyle yaklaşık 50 metre mesafeden üç kez ateş ettiği, yapılan atışlar nedeniyle mağdurun sol kasık ve sol kalça bölgelerinden 3.(orta) derecede kemik kırığına neden olacak şekilde ve hayati tehlike geçirmeksizin yaralandığı olayda;

1)Kullanılan silahın niteliği, atış sayısı ve mesafesi, hedef alınan vücut bölgeleri ile meydana gelen yaralanmaya göre sanığın fiili ile açığa çıkan kastının çocuk olan mağduru öldürmeye yönelik olduğu ve bu nedenle sanık hakkında TCK'nun 82/1-e maddesi uyarınca kasten öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde kasten yaralama suçundan hüküm kurulması,

2)Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. ve 2015/85 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümlerinin değerlendirilmesi zorunluluğu,

Kabule ve uygulamaya göre de;

Sanık hakkında mağdura yönelik kasten yaralama suçundan kurulan hükümde, mağdurun kemik kırığına neden olan yaralanması nedeniyle 5237 sayılı TCK'nun 87/3. maddesi uyarınca yapılan uygulama sırasında, maddenin suç tarihinde yürürlükte bulunan 5560 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki hali ile değiştirildikten sonraki halinin karşılaştırılmasının yapılarak, lehe olan kanunun belirlenmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi yerine yazılı şekilde somut bir karşılaştırma yapılmaksızın hüküm tarihinde yürürlükte bulunan düzenlemeye göre karar verilmesi,