Yargıtay 1. Ceza Dairesi E.2018/5091 K.2019/1266

... ve ...'a yönelik TCK'nin 86/1, 86/3-e, 87/3, 29, 62, 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası (İki kez), 6136 sayılı Yasanın 13/1, TCK'nin 62, 52, 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 1.240 TL adli para cezası, Sanık ... hakkında; ... ve ...'e yönelik TCK'nin 81, 35, 62, 53. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası (İki kez), ...'ye yönelik olası kastla yaralama suçundan TCK'nin 86/1, 86/3-e, 87/3, 21/2, 62, 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası, 6136 sayılı Yasanın 13/1, TCK'nin 62, 52, 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 1.240 TL adli para cezası.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Sanık ...'in yargılama sırasında müdafiiliğini üstlenen Av. ...ın hükümden önce 25.03.2015 tarihli dilekçesi ile İstanbul Barosuna nakil yoluyla kaydolduğu gerekçesiyle müdafiilik görevinden istifa ettiğini beyan ederek istifa dilekçesinin sanığa tebliğini talep ettiği, bu talep üzerine müdafii tarafından verilen dilekçenin hükmün tefhim edildiği tarih olan 14.04.2015 tarihinde sanığa tebliğ edildiği ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 41. maddesinde öngörülen 15 günlük süreden sonra sanık ve müdafiinin yokluğunda kurulan hükmün 05.09.2015 tarihinde vekillikten çekilen ve sorumluluğu ortadan kalkan müdafiiye tebliğ edildiği,

11.09.2015 tarihli vekaletname uyarınca sanığın müdafiilik görevini üstlenen Av. ...'in de sanık hakkında kurulan hükmü öğrendiği tarih kabul edilen 15.09.2015 tarihinde temyiz talebinde bulunduğu anlaşılmakla; sanık ve müdafiinin yokluğunda kurulan hükmün müdafiilik görevi son bulan Avukata tebliğinin, temyiz süresini başlatmayacağından, sonradan alınan vekaletname uyarınca hükmü temyiz eden müdafiinin temyizinin süresinde olduğu kabul edilmiş, temyiz talebinin süresinden sonra gerçekleştiğinden bahisle reddine karar verilmesi gerektiğine yönelen tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmeyerek,

temyiz edenlerin sıfatları ve dilekçelerinin içeriklerine göre sanıklar Mehmet Salih ve hakkında mağdurlar ... ve Tevfik'e yönelik kasten yaralama ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet, sanık ... hakkında mağdurlar ... ve Ramazan'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs, mağdur ...'ye yönelik olası kastla yaralama ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılan incelemede;

1)Hakkında kurulan hükümler temyiz davasına konu olmayan suça sürüklenen çocuk ...'ın adı ve soyadı ile açık kimlik bilgilerinin; mağdur ...'ın adı ve soyadının; sanıklar , Hüseyin ve Veysi'nin ise tutuklu kaldıkları tarihin gerekçeli karar başlığında gösterilmemesi mahallinde giderilebilir eksiklik olarak görülmüş, dosyada tanık sıfatı olan ...'ın ise müşteki olarak gösterilmesi yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

2)Sanık ... müdafiinin hükmolunan cezanın miktarı itibariyle yerinde görülmeyen duruşmalı inceleme talebinin CMUK'un 318. maddesi uyarınca REDDİNE karar verilmiştir.

3)Sanıklar Mehmet Salih ve hakkında mağdurlar ... ve Tevfik'e yönelik kasten yaralama ve sanık ... hakkında ayrıca 6136 sayılı Kanuna muhalefet, sanık ... hakkında ise mağdurlar ... ve Ramazan'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs, mağdur ...'ye yönelik olası kastla yaralama ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden;

A)aa)Oluşa, dosya içeriğine ve sanık ... Salih hakkında mağdurlar ... ve Tevfik'e yönelik kasten yaralama suçlarından kurulan hükümlere ilişkin bozma gerekçesine göre; mağdurlar ... ve Tevfik'ten kaynaklanan ve haksız tahrikte etki ve tepki arasındaki dengeyi sanık ... lehine değiştirir nitelikte herhangi bir haksız söz veya davranış bulunmadığı halde yazılı şekilde sanık ... Dahil hakkında mağdurlar ... ve Tevfik'e yönelik kasten yaralama suçlarından kurulan hükümlerde "ilk haksız harekete konu tartışmanın kim tarafından başlatıldığının bilinememesi" gerekçesiyle TCK'nin 29. maddesi uyarınca haksız tahrik nedeniyle indirim uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,

bb)Mağdur ...'ın batın bölgesinden almış olduğu mermi çekirdeği isabetine bağlı olarak ince bağırsak ve kalın bağırsak yaralanmalarına, organlarından birinin işlevinin sürekli olarak zayıflaması niteliğinde olan kalın bağırsağın bir bölümünün alınmasına ve hayati tehlike geçirmesine neden olacak şekilde yaralandığının anlaşılması karşısında, sanık ... hakkında mağdur ...'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükmünde teşebbüs nedeniyle 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngören TCK'nin 35. maddesi uyarınca meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte gözetilerek üst sınıra yakın bir ceza tayini yerine yazılı şekilde alt sınırdan uygulama yapılması suretiyle eksik ceza tayini,

cc)Sanık ... hakkında mağdurlar ... ve Ramazan'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından kurulan hükümlerde teşebbüs nedeniyle TCK'nin 35. maddesi uyarınca yapılan uygulamalar sırasında temel cezanın "takdiren ve teşdiden" tayin olunduğu belirtilmesine karşın uygulamanın alt sınırdan yapılması suretiyle hüküm ile gerekçe arasında çelişkiye neden olunması,

Aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

B)Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıklar Mehmet Salih ve 'in mağdurlar ... ve Tevfik'e yönelik kasten yaralama, sanık ...'in ayrıca 6136 sayılı Kanuna muhalefet, sanık ...'nin ise mağdurlar ... ve Ramazan'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs, mağdur ...'ye yönelik olası kastla yaralama ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların niteliği tayin, eleştiri ve bozma sepleri saklı kalmak kaydıyla kusurluluğu etkileyen sebeplerden haksız tahrikin nitelik ve derecesi ile takdiri indirim sebebi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle değerlendirilmiş,

incelenen dosyaya göre kurulan hükümlerde eleştiri, düzeltme ve bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanıklar Mehmet Salih ve müdafiilerinin sübuta, teşdide, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi gerektiğine, sanık ... müdafiinin sübuta yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle,

aa)Sanık ... hakkında mağdurlar ... ve Tevfik'e yönelik kasten yaralama ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet; sanık ... hakkında ise mağdurlar ... ve Ramazan'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinde.

Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. ve 2015/85 K. sayılı kararı ile TCK'nin 53. maddesinin iptal edilen bölümleri nazara alındığında mahkemenin bu madde ile yaptığı uygulamalar kanuna aykırı ise de, bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden,

CMUK'un 322. maddesinin tanıdığı yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasının mahsus bölümlerinde yer alan TCK'nin 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin "Anayasa Mahkemesinin iptal kararındaki hususlar gözetilerek TCK'nin 53/1-2-3. maddesinin tatbikine" şeklinde değiştirilmesine karar verilmek suretiyle DÜZELTİLEN, hükümlerin kısmen tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA, hükmolunan ceza miktarı ve temyiz incelemesi dışında tutuklulukta geçen süreler gözetilerek sanık ...'nin tahliye talebinin REDDİNE,

bb)Sanık ... Salih hakkında mağdurlar ... ve Tevfik'e yönelik kasten yaralama suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinde;

Oluşa ve dosya içeriğine göre, akraba olan sanıklar Mehmet Salih ve 'in mağdurlar ... ve Tevfik'in işletmeciliğini yapmış oldukları otelin güvenlik kameralarının bulunduğu konumdan rahatsızlık duyarak kamerayı karton ile kapattıkları, bu nedenle mağdurlar ile sanıklar arasında yaşanan tartışmada sanıkların tabanca çekerek mağdurlara ateş etmek için hamle yaptıkları sırada, mağdur tarafta bulunan ve hakkında kurulan hükümler temyiz davasına konu olmayan suça sürüklenen çocuk ...'ın 13.05.2009 tarihli dosya kapsamı ile örtüşen savunmasına göre, mağdurların sanıklar tarafından kendilerine doğrultulan tabancayı tutmak için hamle yaptıkları,

bu sırada tabancanın ateşlenmesi üzerine her iki mağdurun da el bölgelerinden yaralandıkları, mağdurların bulunduğu tarafta yer alan ancak kim olduğu kesin nitelikte delillerle tespit edilemeyen bir kişinin de saldırı pozisyonunda olan sanıklara tabanca ile ateş ettiği ve yapılan atışlara bağlı olarak mağdur ...'in sol uyluk bölgesinden almış olduğu isabetle yaralandığı olayda;

aaa)Olayın otele ait güvenlik kamerasını kapatmak suretiyle sanıklar Mehmet Salih ve 'in haksız hareketleri ile başladığı, olayın sıcağı sıcağına alınan beyanlarda mağdurların sanıklara yönelik herhangi bir haksız eyleminden bahsedilmediği gibi sanıkların da mağdurlardan kendilerine yönelen herhangi bir haksız söz veya davranıştan da bahsetmemeleri karşısında, sanık ... Salih hakkında mağdurlar ... ve Tevfik'e yönelik kasten yaralama suçlarından kurulan hükümlerde "ilk haksız harekete konu tartışmanın kim tarafından başlatıldığının bilinememesi" gerekçesiyle TCK'nın 29. maddesi uyarınca haksız tahrik nedeniyle indirim uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,

bbb)Sanık ... Salih'in tekerrür uygulamasına esas kabul edilen Tekirdağ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 11.09.2017 tarih, 2006/812 esas ve 2007/447 karar sayılı ilamının UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemesinde anılan ilamda kesinleştirme işleminin hatalı yapıldığı ve bu nedenle de sanık temyizinin süresinde olduğuna karar veren Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16.06.2014 tarih, 2013/2529 esas ve 2014/6674 karar sayılı ilamı ile hükmün bozulmasına karar verildiği,

bu nedenle kesinleşmesi gerçekleşmeyen hükümden önce işlenen suçlarda tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı ancak sanığın sabıka kaydında yer alan ve görevi yaptırmamak için direnme suçundan 765 sayılı TCK'nın 254/1. ve 59. maddeleri ile 647 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca 600 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına dair Silvan Asliye Ceza Mahkemesinin 26.09.2006 tarih, 2005/551 esas ve 2006/149 karar sayılı kararına ilişkin kesinleşme tarihinin sabıka kaydı ile UYAP sistem kayıtları arasında farklılıklar da içermesi nedeniyle,

anılan kararın kesinleşme ve infaz tarihlerini de gösterir şekilde onaylı suretinin istenilerek sanık hakkında bu ilam yönünden tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunması,

ccc)Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. ve 2015/85 K. sayılı kararı ile TCK'nin 53. maddesinin iptal edilen bölümlerinin değerlendirilmesi zorunluluğu,

cc)Sanık ... hakkında mağdur ...'ye yönelik olası kastla yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükmünde;

aaa)Mağdur ...'nin yaralanmasının, kemik kırığının yanında ayrıca hayati tehlikeye de neden olması karşısında, sanığın, en ağır netice doğuran artırım nedeninden sorumlu tutulması gerektiği, bu nedenle hakkında TCK'nin 87/1. maddesinin (d) bendi uyarınca uygulama yapılması ve yapılan bu uygulamadan sonra belirlen ceza üzerinden olası kast nedeniyle 1/3 oranından 1/2 oranına kadar indirim öngören TCK'nin 21/2. maddesi uyarınca uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde TCK'nin 87/1-d maddesi yerine aynı Kanunun 87/3. maddesi uyarınca uygulama yapılması ve olası kast nedeniyle de 1/4 oranında indirim yapılarak kanunda belirtilen asgari indirim oranının altında indirim uygulanması,

bb)Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. ve 2015/85 K. sayılı kararı ile TCK'nin 53. maddesinin iptal edilen bölümlerinin değerlendirilmesi zorunluluğu,

4)Sanık ... Salih hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükmü yönünden;

Olay yerinde bulunan kovanlar ve mağdur tarafta olan Tevfik ile sanık tarafta olan 'in vücutlarından çıkartılan mermi çekirdeklerinin sonradan teslim edilen ve emanette kayıtlı olan iki ayrı tabancayla atıldıkları ve yine sanık tarafta bulunan 'in sol el üstü svaplarında atış artıklarına rastlanıldığına dair kriminal raporlar karşısında; olay yerinde sanık tarafça kullanıldığı iddia edilen silah sayısının bir adet olduğu ve bu silahın da olayda yaralanan 'in svap analizleri sonucuna göre yine bu sanık tarafından kullanıldığı,

sanık ... ile birlikte olay yerinde bulunan ve mağdurların yaralanması olayında fikir ve irade birliği içerisinde eylem üzerinde müşterek hakimiyet kuran sanık ...

Salih'in olay sırasında 6136 sayılı Kanun kapsamında bir silah kullandığı hususunun maddi bir delille desteklenmediği, bu nedenle üzerine atılı suç yönünden 5271 sayılı CMK'nin 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, Kabule ve uygulamaya göre de;

A)Sanık ... Salih'in tekerrür uygulamasına esas kabul edilen Tekirdağ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 11.09.2017 tarih, 2006/812 esas ve 2007/447 karar sayılı ilamının UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemesinde anılan ilamda kesinleştirme işleminin hatalı yapıldığı ve bu nedenle de sanık temyizinin süresinde olduğuna karar veren Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16.06.2014 tarih, 2013/2529 esas ve 2014/6674 karar sayılı ilamı ile hükmün bozulmasına karar verildiği,

bu nedenle kesinleşmesi gerçekleşmeyen hükümden önce işlenen suçlarda tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı ancak sanığın sabıka kaydında yer alan ve görevi yaptırmamak için direnme suçundan 765 sayılı TCK'nın 254/1. ve 59. maddeleri ile 647 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca 600 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına dair Silvan Asliye Ceza Mahkemesinin 26.09.2006 tarih, 2005/551 esas ve 2006/149 karar sayılı kararına ilişkin kesinleşme tarihinin sabıka kaydı ile UYAP sistem kayıtları arasında farklılıklar da içermesi nedeniyle,

anılan kararın kesinleşme ve infaz tarihlerini de gösterir şekilde onaylı suretinin istenilerek sanık hakkında bu ilam yönünden tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunması,