Yargıtay 1. Ceza Dairesi E.2020/4879 K.2021/12856

Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ... hakkında mağdur ...'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçun niteliği tayin, tahrike ilişkin cezayı azaltıcı sebebin varlığı, mahkemece kabul ve takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle değerlendirilmiş, incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin; sanığın eylemi meşru savunma koşulları altında gerçekleştirdiğine, sanık lehine TCK'nin 62. maddesi gereğince takdiri indirim nedenlerinin uygulanmama gerekçesinin hukuka aykırı olduğuna yönelen ve yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine;

Ancak;

1- İddianamede ve görevsizlik kararında gösterilmeyen 5237 sayılı TCK'nin 81, 35. maddelerinin sanık hakkında uygulanması suretiyle; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (Pelissier ve Sassi/Fransa, No: 25444/94, P. 67, Sadak ve diğerleri/Türkiye No: 29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, 17.07.2001) kararlarında belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma

hakkı” başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesine ve CMK’nin 226. maddesine muhalefet edilerek sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

2-Sanığın mağdur ...'ı araçtan aldığı demir levye ile beyinde kontüzyon nedeniyle hayati tehlike ve sağ kulakta mix total işitme kaybı nedeniyle işlev yitirilmesi meydana gelecek şekilde yaraladığına dair Hatay Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nün 03.10.2011 tarihli raporu ile bu yöndeki kabul karşısında; teşebbüs hükümlerini düzenleyen ve 9-15 yıl aralığında hapis cezası öngören TCK’nin 35. maddesinin uygulanması sırasında, üst sınıra yakın makul ceza tayini yerine, yazılı şekilde 12 yıl hapis cezasına hükmolunmak suretiyle eksik ceza tayini,

3-Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 22.10.2002 tarih ve 2002/4-238 Esas - 367 Karar sayılı Kararı ve bu kararla uyumlu Ceza Dairelerinin yerleşmiş ve süreklilik gösteren içtihatlarında benimsendiği üzere, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediği hallerde, sanık lehine 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin asgari oranda (1/4) uygulanması gerektiği gözetilmeden (1/2) oranında indirim yapılarak sanık hakkında eksik ceza tayini,

4-Sanığın adli sicil kaydında tekerrüre esas nitelikte başkaca sabıkası bulunmadığı da gözetildiğinde; tekerrüre esas alınan elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçundan önceki mahkûmiyetine ilişkin ceza hükmü ile ilgili olarak,

05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un Geçici 2/2. maddesi ile "abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında hırsızlık suçundan dolayı kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz,

verilen ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar" hükmünün getirilmesi karşısında, zararın tamamen tazmin edilip edilmediğinin mahkemesinden sorularak sonucuna göre tekerrür hususunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

5-20.01.2015 tarihli celsede sanıktan şikayetçi olmadığını bildiren ve katılan sıfatı ortadan kalkan mağdur ... lehine, sanık aleyhine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince vekalet ücretine hükmolunması, Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafiinin temyiz istemi bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, CMUK'un 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış haklarının dikkate alınmasına, 29/09/2021 gününde üye ...'in savunma hakkı kısıtlanan sanık ... yönünden usul bozması yapılması ile yetinilmesi gerektiği yönündeki karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin 2020/4879 (E) 2021/12856 (K) sayılı kararının çoğunluk görüşüne, sanık ...’in savunma hakkı kısıtlandığından CMK’nin 226. maddesine muhalefet edildiği gerekçesiyle hükmün BOZULMASI ile yetinilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan katılmamaktayım.

Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin istikrarlı uygulamasına göre, 5271 sayılı CMK’nın usule ilişkin maddelerine aykırı karar verilmesi halinde öncelikle usule ilişkin eksikliklerin giderilmesi, sonrasında ise esasa ilişkin inceleme yapılması gerekmektedir. Bu gereklilik Kanun'da açıkça belirtilmese dahi yargılamanın özü olan usul kurallarının öneminden kaynaklanmaktadır. Müdafii ile savunma yapması zorunlu sanığın ifadesinin alınmaması, sanıklar arasında menfaat çatışması bulunması, sanığa ek savunma hakkı verilmemesi gibi savunma hakkının kısıtlanmasına neden olan hallerde bozma yapılmasının nedeni, kısıtlanan savunma hakkının yeniden tanınması ve kısıtlanmadan yapılacak savunma doğrultusunda dosyanın yeniden ele alınmasının sağlanmasıdır.

Dairemiz çoğunluk görüşü sanık ...’in mağdur ...’nu karşı eyleminin sübutunu kabul etmiş, eylemin “kasten öldürmeye teşebbüs” olarak vasıflandırılmasını yerinde görmüş, kasten öldürmeye teşebbüsten ceza tayin edilirken belirlenen hapis cezasını ise az bulmuştur. Bu belirleme yapılmasına, başka bir ifadeyle eylem kasten öldürmeye teşebbüs olarak vasıflandırılmasına rağmen “iddianamede gösterilmeyen 5237 sayılı TCK’nin 81, 35. maddelerinin sanık hakkında uygulanması suretiyle.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi … kararlarında belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesine ve CMK’nin 226. maddesine muhalefet edilerek savunma hakkının kısıtlanması” nedeniyle bozma kararı verilmiştir.

Kanaatimizce temyiz incelemesi sonucunda eylem kasten öldürmeye teşebbüs olarak kabul edilip verilen ceza miktarı az bulunduğundan artık savunma hakkının kısıtlandığından bahsetmek, usul kurallarını sadece şekli hale getirmek olacaktır.

Başka bir ifadeyle Yerel Mahkemenin bozma uyması halinde, Mahkeme savunma hakkı kısıtlanan sanık ...’a CMK’nin 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanıyacak, yeniden alınan savunma ne olursa olsun TCK’nin 81 ve 35. maddeleri uyarınca ceza tayin edecek ve TCK’nin 35. maddesi uyarınca belirlenecek ceza ise önceki cezadan fazla olacaktır.

Yerel Mahkemece bozmadan sonra kurulacak hükmün temyiz edilmesi halinde temyiz incelemesini sağlıklı yapabilmek için Yerel Mahkeme hükmünün savunma hakkı kısıtlandığından usulen BOZULMASI ile yetinilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

Lİ./TH.(B.B.-34)