Yargıtay 1. Ceza Dairesi E.2021/10754 K.2022/2012

a) Sanık ... hakkında katılan ...'a karşı birden fazla kişiyle birlikte tehdit suçundan 5237 sayılı TCK'nin 38, 106/2-a, 43/2, 53, 58. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına.

b) Sanıklar..., ..., ... ... hakkında katılan ...'a karşı birden fazla kişiyle birlikte tehdit suçundan 5237 sayılı TCK'nin 37/1, 106/2-a, 43/2, 53. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına.

c)Sanıklar..., ..., ... ... hakkında katılan ...'e karşı çocuğu kasten öldürmeye teşebbüs suçundan beraatlerine.

2) ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 10/07/2020 gün ve 2019/1627 Esas, 2020/1769 Karar sayılı;

a)Sanıklar ...,..., ... ... hakkında katılan ...'a karşı birden fazla kişiyle birlikte tehdit suçundan 5237 sayılı TCK'nin 106/2-a-c, 53. maddeleri uyarınca 4 yıl hapis cezasına, sanık ... hakkında katılan ...'a

birden fazla kişiyle birlikte tehdit suçundan 5237 sayılı TCK'nin 106/2-a-c, 62, 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına. b)O yer Cumhuriyet savcısının, sanıklar..., ..., ... ... müdafiilerinin, katılan kurum vekilinin istinaf başvuruları üzerine yerel mahkemenin beraat hükümleri kaldırılarak sanıklar..., ..., ... ... hakkında katılan ...'e karşı olası kastla neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan 5237 sayılı TCK'nin 86/1, 86/3-e, 87/2-b, 21/2, 53 ve ... hakkında 58. maddeleri uyarınca 6 yıl 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına dair kararı.

TEMYİZ EDENLER

Sanıklar müdafiileri ve katılan kurum vekili

TÜRK MİLLETİ ADINA

... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 10/07/2020 gün ve 2019/1627 Esas, 2020/1769 Karar sayılı kararının sanıklar müdafiileri ve katılan kurum vekili tarafından 5271 sayılı CMK'nin 291. maddesinde belirtilen süre içinde temyiz edildiği anlaşılmıştır.

Dosya incelendi.

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1)Sanıklar hakkında katılan ...'a birden fazla kişiyle birlikte silahla tehdit suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Hükmolunan cezaların miktarı ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK'nin 286/2-a maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını CMK'nin 286/2-b. maddesi gereğince artırmayan bölge adliye mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, sanıklar müdafiilerinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nin 298/1. maddesi uyarınca REDDİNE,

2)Sanıklar..., Murat ...ve ... hakkında katılan ...'e karşı olası kastla neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelen temyiz sebeplerinin incelenmesinde;

Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nin 82/1-e, 35. maddeleri gereğince cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasında, ilk derece mahkemesince sanıkların beraatine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi tarafından ise sanıkların TCK'nin 86/1, 86/3-e, 87/2-b, 21/2, 53. maddeleri uyarınca mahkumiyetine karar

verildiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.03.2018 tarih, 2018/11-38 Esas ve 2018/113 Karar sayılı kararı uyarınca ilk derece mahkemesince verilen "beraat" kararı istinaf mercii tarafından "mahkumiyet" kararı verilerek hüküm türü değiştirildiğinden, kararın temyiz kanun yoluna tabi olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 10/07/2020 gün ve 2019/1627 Esas, 2020/1769 Karar sayılı “istinaf başvurusunun kabul edilerek yeniden hüküm kurulması suretiyle sanıkların mahkumiyetine dair” hükümlerinin tüm dosya kapsamına göre hukuka uygun olduğu anlaşıldığından; katılan kurum vekilinin; eksik ceza tayin edildiğine, sanık ... müdafiinin; suçun sabit olmadığına, sanık ... müdafiinin; eksik inceleme ile karar verildiğine, sanıklar ... ve... müdafiinin; suçun sabit olmadığına yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddiyle, 5271 sayılı CMK’nin 302/1. maddesi gereğince, istem gibi TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ ile HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

3)Sanık ... hakkında katılan ...'e karşı olası kastla neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelen temyiz sebeplerinin incelenmesinde;

Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 82/1-e, 35. maddeleri gereğince cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasında, ilk derece mahkemesince sanıkların beraatine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi tarafından ise sanıkların TCK'nin 86/1, 86/3-e, 87/2-b, 21/2, 53. maddeleri uyarınca mahkumiyetine karar verildiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.03.2018 tarih, 2018/11-38 Esas ve 2018/113 Karar sayılı kararı uyarınca ilk derece mahkemesince verilen "beraat" kararı istinaf mercii tarafından "mahkumiyet" kararı verilerek hüküm türü değiştirildiğinden, kararın temyiz kanun yoluna tabi olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Hükmün gerekçe kısmında sanık ... hakkında TCK'nin 62. maddesinin uygulanmasına karar verildiği ve sanık ... hakkında birden fazla kişiyle birlikte silahla tehdit suçundan kurulan mahkumiyet hükmünde TCK'nin 62. maddesinin uygulanmasına karar verildiği halde, sanık ... hakkında olası kastla neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükmünde TCK'nin 62. maddesi uygulanmayarak hüküm fıkraları arasında çelişki oluşturulması,

Bozmayı gerektirdiğinden, sanık müdafiinin ve katılan vekilinin yerinde görülen temyiz sebeplerinin kabulü ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, duruşma açarak verdiği 10/07/2020 gün ve 2019/1627 Esas, 2020/1769 Karar sayılı "istinaf başvurularının kabulüyle yeniden hüküm kurulması suretiyle mahkumiyete dair" hükmünün CMK'nin 302/2. maddesi gereğince tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA,

Dosyanın, 28.02.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 304/2-b.

maddesi gereğince ''... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere'' Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.03.2022 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

(M)

KARŞI OY

İncelemesi yapılan davada tarafımca ortaya konulan sorun, Bölge Adliye Mahkemesince mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar ... ve ...’nun hukuksal sorumluluklarının ne düzeyde olduğudur.

... ve diğer sanıkların TCK’nin 106. maddesi kapsamındaki eyleminde herhangi bir uyuşmazlık olmaksızın katılan ...’a yönelik mahkkumiyet kararı verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 201/1627 E ve 2020/1769 K sayılı kararı ile sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında katılan ...’i olası kast ile yaralamaktan ayrı ayrı 6 yıl 18 ay hasip cezası ile mahkumiyet kararı vermiş ve TCK’nin 37. maddesi ve TCK’nin 106/3. maddesini dayanak almıştır.

Davada irdelenen deliller ve kabule göre şu şekilde bir tespit zinciri vardır:

-Tüm sanıklar olay yerindedir.

-Olayda iki araçtan ateş edilmiştir.

-Olayda bir tabanca ve iki gaz tabancası olmak üzere 3 silah kullanılmıştır.

-Olayda asıl hedef, katılan ... isimli şahıştır.

-Olay anında yaralanmış olan katılan ..., ... isimli şahıs ile aynı bahçede olmayıp sanıkların hedefi olma anlamında ... ile veya sanıklar ile bir illiyete sahip değildir.

-Katılan ..., tek bir mermi ile vurulmuştur.

-...’e kimin ateş ettiği belli değildir. (Aslında suçta kullanılan gaz tabancaları dışındaki tabanca onu vurmuştur ve fakat bu tabancayı kimin kullandığı belli değildir.)

-Sanıklardan ... ve ...’nın mevcut deliller ile silah kullanmadığı sabit, sanıklar ... (Yargıtay incelemesi dışı) Murat ...ve...’un ise ateşli silah kullandığı sabittir.

İşte bu süreçte Yargıtay önüne gelip de, silah kullanan Murat ...ve... ile birlikte silah kullanmayan ... ile ...’nın “ateşli silahla yaralama” eylemine

TCK’nin 37. maddesi anlamında iştirak ettiğinin kabulü mümkün değildir.

İnceleme dışı ... ile birlikte tüm sanıkların katılan ...’u tehdit maksadı ile...un evinin önüne gittikleri bu konuda tam bir fikir birliği içinde oldukları tartışmasızdır. TCK’nin 106/3. maddesi kapsamına göre tehdit amacı ile kasten yaralama olsa, elbette bundan da sorumlu olacaklardır. Ne var ki tehdit suçunun hedefi olan ... yaralanmamıştır.

Faillik TCK’nin 37. maddesinde düzenlenmekle, elinde silah olmadığı kesin olan ... ve ...’nın 1. fıkra anlamında sorumlu tutulması mümkün değildir. TCK’nin 38. maddesi uyarınca azmettirme durumu da zaten yoktur.

TCK’nin 40. maddesi anlamında irdeleme yapıldığında bu durum bizi TCK’nin 39. maddesine götürecektir.

Kararlaştırılan suçtan başka bir suç işlendiğinde ancak ve ancak farklı suçu gerçekleştirenler sorumlu tutulabilir.

... ve ...’nın ...’in olası kast ile yaralanması eyleminde TCK’nin 39. maddesi anlamında bir yardımları yoktur. Sadece olay mahallinde araç içinde bulunmuşlardır ve hiç ateş de etmemişlerdir.

Olası kastla işlenen suçlarda iştirak tartışması bir yana elinde silah olmayan, ...’i olay mahalline çağırmayan veya dikkatini dağıtıp hedef haline getirmeyen ...’e yönelen atışları kolaylaştırmayan bu iki sanığın hangi kıstaslar ile müşterek fail kabul edildikleri hukuki bir zemine çekilemez. Bu kabul “işlenen bir suç mahallinde sadece bulunmak” durumunu, şahıslar yönünden fail olmak için yeterli kılan bir görüşe bizi götürür. (Elbette kastedilen ve iştirak edilen suçlarda bir tartışma yoktur.)

Dolayısıyla "kastedilen" suç dışında "olası kast ile ateşli silahla yaralama" eylemi yönünden, elinde silah bulunmayan sanıklar ... ve ...’nun da silahla atış yapan diğer sanıklar ile aynı şekilde cezalandırılmaları gerektiği yolunda görüş bildiren sayın çoğunluğun görüşüne katılmayarak bu iki sanığın “olası kast ile adam yaralama” suçundan ayrı ayrı beraat etmeleri gerektiği yolundaki görüşümü arz ederim.17.03.2022

... · Muhalif Üye