Yargıtay 1. Ceza Dairesi E.2021/4705 K.2021/5544

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Müşteki ...'nın kovuşturma aşamasında 14.02.2013 tarihli celsede alınan beyanında, sanıktan şikayetçi olduğunu ve kamu davasına katılmak isteyip istemediği sorulmadığı; müşteki vekillerinin süresinde temyiz dilekçesi verip, hükmü temyiz ederek katılmak iradesini gösterdiği anlaşılmakla, müştekinin 5271 sayılı CMK'nin 260/1. ve 237/2. maddeleri uyarınca hükmü temyize hakkı bulunduğundan katılan olarak, vekillerinin de katılan vekilleri olarak kabulüne karar verilerek yapılan incelemede;

Temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşılmamasına ilişkin mahkeme gerekçesi usul ve yasaya uygun bulunduğundan tebliğnamenin iki numaralı bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine, ancak;

1)Sanığa isnat edilen 5237 sayılı TCK’nin 86/1, 86/3-e, 87/2-b, 87/2-son maddelerinde yer alan eyleme ilişkin öngörülen cezanın alt sınırının "8 yıl" hapis cezası olması nedeniyle, sanığa istemi aranmaksızın müdafi tayin edilmesi, sanığın savunmasının yargılamayı yapan mahkemece bizzat ve müdafii huzurunda alınması gerekirken, sanığın müdafii olmaksızın savunmasının talimat yoluyla tespiti suretiyle, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesine ve 5271 sayılı CMK’nin 150/3 ve 196/2. maddelerine muhalefet edilerek sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

2)Hükmün gerekçe kısmında sanığın temel hapis cezasının alt sınırdan ceza takdirine gidildiğinin kabul edilmesi karşısında, hüküm fıkrasında alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılmasına gidildiğinin belirtilmesi suretiyle hükmün gerekçesi ile hüküm fıkrası arasında çelişki oluşturulması,

3)Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 86/1 ve 86/3-e maddeleri uyarınca belirlenen "1 yıl 6 ay" hapis cezasının, TCK'nin 87/2-b maddesi uyarınca iki kat artırılmasıyla "3 yıl 18 ay" hapis cezası olarak belirlenmesinden sonra, aynı maddenin son fıkrası uyarınca "8 yıl" hapis cezasına hükmedilmesi yerine, denetime imkan vermeyecek şekilde TCK'nin 87/2-son maddesi uyarınca doğrudan hesap hatası yapılarak "8 yıl 6 ay" hapis cezası verilmesi,

4)Kabule göre de; 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi gereğince (1/2) oranında indirim yapılarak "4 yıl 3 ay" hapis cezası yerine "4 yıl" hapis cezasına hükmolunması ve yine TCK'nin 62/1. maddesi uyarınca (1/6) indirim yapılarak sonuç cezanın "3 yıl 6 ay 15 gün" hapis cezası olarak belirlenmesi gerekirken ''3 yıl 4 ay'' hapis cezasına hükmolunması suretiyle sanık hakkında hatalı uygulama ile eksik ceza tayini,

5)Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı iptal kararı da gözetilerek, 5237 sayılı TCK'nin 53/1. maddesinde belirtilen hak yoksunluklarına karar verilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekillerinin temyiz sebepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenlerle, 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 30.03.2021 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

Temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşılmasına ilişkin mahkeme gerekçesini usul ve yasaya uygun bularak bu nedenden bozma nedeni kabul etmeyen sayın çoğunluk görüşüne muhalifim.

Sanığın bıçakla katılanı yaraladığı katılanın Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca 17.11.2014 tarihli raporuyla sol alt ekstremitedeki fonksiyonel kısıtlılığın organlarından birinin işlevinin yitirilmesi niteliğinde olduğu oy birliği ile belirlendiği, suçta kullanılan bıçağın elverişliliği, yaranın yeri ve niteliği, kastın yoğunluğu, meydana gelen zararın fazlalığı ve organlardan birinin işlevini yitirdiği olayda temel ceza belirlenirken TCK'nin 3. maddesindeki cezada orantılılık ilkesi ve aynı Yasa'nın 61. maddesindeki ölçütler nazara alınarak sonuca etkili olacak şekilde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği görüşüyle sayın çoğunluk görüşüne muhalifim.

Muhalif Üye ...