Yargıtay 1. Ceza Dairesi E.2021/561 K.2021/798

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak; Gereği görüşülüp düşünüldü:

1) Müşteki ...’nın olay tarihinden önce omuz bölgesinden tedavi gördüğüne ilişkin evrakların dosyasına getirtilmesine rağmen, müştekinin duyularından ya da organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması ve orta (2) derecede kemik kırığı şeklindeki yaralanmasının 05.08.2013 tarihli olay nedeniyle mi oluştuğunun, yoksa olay öncesinde müştekide mevcut hastalık nedeniyle mi var olduğunun, yaralanması ile 05.08.2013 tarihli olay arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığının tespit edilmesi yönünde müştekinin tüm doktor raporları ve tedavi evrakları varsa grafilerinin en yakın Adli Tıp Şube Müdürlüğü’ne gönderilip,

duraksamaya yer vermeyecek şekilde müştekinin yaralanmasının olay nedeniyle oluşup oluşmadığına ilişkin kesin raporu alındıktan sonra, sanığın hukuki durumun tespit ve tayini gerektiği gözetilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre;

2) Müşteki kardeşi ...’yı duyularından ya da organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına ve orta (2) derecede kemik kırığına neden olacak şekilde birden fazla nitelikli hal ihlal ederek yaralayan sanığın 5237 sayılı TCK’nin 86/1. maddesi uyarınca temel cezası belirlenirken, TCK’nin 3. maddesinde belirtilen “cezada orantılılık” ilkesi uyarınca makul bir oranda alt sınırdan uzaklaşması gerektiği halde asgari hadden ceza verilmesi suretiyle sanığa eksik ceza tayini,

3) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.04.2017 tarih ve 2015/1167 Esas - 2017/247 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığa ek savunma hakkı tanınmadan, iddianamede gösterilmeyen 5237 sayılı TCK'nin 87/1-son maddesinin uygulanması suretiyle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (Pelissier ve Sassi/Fransa, No: 25444/94, P. 67, Sadak ve diğerleri/Türkiye No: 29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, 17.07.2001) sayılı kararları ile, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesine ve yine 5271 sayılı CMK’nin 226. maddesine muhalefet edilerek sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

4) Sanığın TCK’nin 86/1, 86/3-a ve 87/1-d maddesi uyarınca verilen 2 yıl 12 ay hapis cezasının, müştekinin duyularından ya da organlarından birinin sürekli zayıflamasına neden olur nitelikte yaralanması nedeniyle 5 yıl hapis cezasına çıkarılan paragrafında, uygulama maddesi olan TCK’nin 87/1-son maddesinin gösterilmemesi,

5) Hükmün gerekçesinde belirtilen "katılanın kardeşi olan sanık ile olay tarihinde ... adlı iş yerinin ortaklığı konusunda çıkan tartışma sırasında sanığın ablası olan katılana "dükkanı bana bırak yoksa seni öldürürüm'' diyerek eliyle vurmak suretiyle etkisi basit bir tıbbi müdahaleyle giderilemeyecek ölçüde ve vücudunda hayat fonksiyonlarını ikinci derece etkileyecek nitelikte kemik kırığı meydana geldiği,..." şeklindeki oluş ve kabule göre, olayın çıkış sebebi ve gelişimi üzerinde durulup ilk haksız hareketin kimden geldiğinin tespitine çalışılarak, sanık hakkında TCK’nin 29. maddesi uyarınca haksız tahrik hükümlerin uygulanması gerekip gerekmediğinin karar yerinde tartışmasız bırakılması,

6) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı hükümlerin iptal edilmesi nedeniyle, hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,