Yargıtay 1. Ceza Dairesi E.2021/7735 K.2021/13066

... Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesinin sayılı 2020/3805 Esas – 2021/77 Karar sayılı kararının sanık müdafii ile katılanlar vekili tarafından 5271 sayılı CMK'nin 291. maddesinde belirtilen süre içinde temyiz edildiği anlaşılmıştır.

Dosya incelendi.

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1) Sanık ... hakkında katılan ...’yu olası kastla öldürmeye teşebbüs suçundan verilen beraat hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

Katılan ... vekilinin hükmü temyiz etmesinden sonra, katılan ...’ın 20/04/2021 havale tarihli şikayetten vazgeçme dilekçesi ile sanık ... hakkındaki şikayetinden vazgeçmiş olması karşısında, katılma kararının hükümsüz kalması ve 5271 sayılı CMK'nin 237. maddesine göre Esmeray’ın katılan sıfatını kaybetmesi nedeniyle hükmü temyize hak ve yetkisi de bulunmadığından, katılan ... vekilinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK’nin 298/1. maddesi uyarınca REDDİNE,

2) Sanık ... hakkında katılan ...’yu kasten öldürmeye teşebbüs suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Sanık hakkında hükmedilen hapis cezasının 5 yılın üzerinde olması nedeniyle bölge adliye mahkemesince verilen kararın temyize tabi olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin 7079 sayılı Kanun'un 94. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 299. maddesi uyarınca reddiyle incelemenin dosya üzerinden yapılması uygun görülmekle;

... Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesinin dosya üzerinden yaptığı inceleme sonucu verdiği 18/01/2021 tarih ve 2020/3805 Esas – 2021/77 Karar sayılı kararında bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin; kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine, suç vasfına, suçta kullanılan vasıtanın suçun işlenmesine elverişli olup olmadığı yönünden eksik inceleme yapıldığına, katılan

... vekilinin; sanığın üst sınırdan cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine, ancak;

a) Katılan ...’ın bulunduğu çalışma odasının penceresine doğru, evin dış kapısı yanındaki demir parmaklıkların aralığından av tüfeği ile ateş eden sanığın saldırısından, katılanın kendisini yere atarak kurtulduğu olayda; sanık ...’in ateş etmesi sonucunda katılan ...’ın ise hiç isabet almadığı olayda, "9 yıldan 15 yıla" kadar hapis cezası öngören TCK’nin 35. maddesinin uygulanması sırasında, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak asgari oranda ceza tayin edilmesi gerekirken, yazılı şekilde “12 yıl" hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle sanığa fazla ceza tayini,

b) Sanığın, eşi Serap'tan 03/01/2020 tarihinde boşandığı ve olay tarihinde resmen evliliklerinin devam ettiği dikkate alınarak, sanığın, dava konusu olaya katılan ... ile eşi arasında uygunsuz yakınlaşmalara duyduğu öfkenin sebep olduğu yönündeki savunmaları karşısında, boşanmaya ilişkin dava dosyasının getirtilip incelenmesi ve gerektiğinde boşandığı eşinin ve varsa başkaca tanıkların da dinlenilmesi ile sonucuna göre sanık hakkında TCK’nin 29. maddesi uyarınca haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmeksizin, eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirdiğinden, sanık ... müdafii ile katılan ... vekilinin yerinde görülen temyiz sebeplerinin kabulü ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesinin 18/01/2021 tarih ve 2020/3805 Esas - 2021/77 Karar sayılı "istinaf başvurusunun esastan reddine dair" hükmünün CMK'nin 302/2. maddesi gereğince tebliğnamedeki düşünce gibi BOZULMASINA, sanığın ceza miktarı ve tutuklulukta geçirdiği süre dikkate alınarak sanık müdafiinin tahliye talebinin REDDİNE,

Dosyanın, 28.02.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 304/2-a maddesi gereğince ... 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05/10/2021 gününde Üye ...'in dosyada eksik inceleme nedeniyle bozma kararı verilmesi gerektiği gerekçesi ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında katılan ...’a yönelik işlediği sübuta eren fiilin nasıl gerçekleştiğinin dosyada mevcut delillerin tamamı dikkate alınmadan eksik inceleme neticesi sanığın kasten adam öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılmasına dair yerel mahkeme, BAM daire kararı ve bu kararları onaylayan dairemizin çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Şöyle ki;

Dosyamız sanığı Sümer kızkardeşinin eşi olan katılan ...’ın kendi eşi ile ilişkisi olduğuna dair dedikodu çıkması ve kendisinin olaydan bir hafta önce eşinden anlaşmalı boşanması nedeniyle, olay günü alkollü şekilde saat 19:00 sularında pompalı tüfekle katılanın evinin önüne gelmiştir.

Sanık eniştesi ...’ı öldürmek için evinin önüne geldiğini kendi beyanlarında söylemekte olup bu amaçla bahçe nin demir dış kapısının arasından yaklaşık 6 metre kadar mesafeden 4 el ışığı yanan ...’ın çalışma odasının penceresine 1 el’de evin demir dış kapısına doğru ateş etmiştir.

Olay anında ateş ederken evin içindeki insanları görerek ateş edip etmediğine göre sanığın sorumluluğu belirleneceğinden mahkemece olay mahallinde tatbiki keşif yapması gerekir iken (olay şartlarını birebir oluşturarak keşif yapılması gereklidir.) trafik bilirkişi ile birlikte gündüz saat 10:00 sularında keşif icra edilmiştir.

Dosyadaki kamera ve fotoğraflardan olay anında katılanın bulunduğu odada perde asılı olduğu halde katılanın perde çekili değildi şeklindeki beyanı mahkemeve hükme esas alınmış, mahkeme heyeti sanığın bulunduğu yerden ateş ederken katılanı görüp göremeyeceği husunda bizzat tespit yapmamış sanığın açık olan oda ışığı ve perdenin kapalı olmaması nedeniyle katılan ...’ı görerek bulunduğu odaya pompalı tüfekle ateş edildiği şeklindeki trafik bilirkişisinin keşifdeki gözlemine dayalı raporunu esas alıp sanığın kasten adam öldürmeye teşebbüsten mahkumiyetine karar verilmiştir.

Bu dosyada delil tesbiti açısından önemli olduğu anlaşılan keşif müessesesi CMK’nin 83. maddesinde düzenlenmiş olup keşif, hakimin bazı delilleri olay yerinde bizzat görerek tespitler yapıp, olay taraflarının beyanlarını denetlemek amacıyla yapmış olduğu bir yargısal işlemdir. Keşif duruşma salonu dışında hakimin gözetiminde yapılmalı ve hakimin bilemeyeceği konularda teknik bilirkişiden istifade etmeli, bilirkişinin keşif mahalinde yaptığı tesbitlerin dosya kapsamındaki delillerle uyumlu olup olmadığı yine hakim tarafından bizzat denetlenmelidir.

Yargıtayımızın yerleşik uygulamalarına göre teknik bilirkişilerden özel bilgi gerektiren konuların dışında hakimin bizzat tespit etmesi gereken maddi bulgular veya suçun vasıflandırılmasıyla ilgili rapor istenemez, bu şekilde elde edilen raporlarla karar verilemez. Aksi halde teknik bilirkişi hakimin yerine geçip hüküm vermiş olur.

Somut olayımıza geldiğimizde sanık ... olay günü saat 19:00 sularında eniştesi olan katılan ...’ın kullandığını bildiği çalışma odasına yaklaşık 6 metre mesafeden tüfekle 4 el ateş etmiştir. Mahkemenin keşfe götürdüğü trafik bilirkişisinin hükme dayanak yapılan raporuna göre sanık bu şekilde tüfekle ateş ettiği sırada hava karanlık, çalışma odasının ışıkları yanıyor ve odanın pencesinde perde çekili değildir bu nedenle sanık, katılanı görerek ateş etmiştir.

Sanık ise olay yerine ...’ı öldürme amacıyla gittiğini ancak dışardan baktığında ...’ı evin içinde göremediği için eve rastgele ateş ettiğini söylemiştir. Olay yeri krokisi ve tutanaklarına göre olay mahallinde sanığın toplam 5 el ateş ettiği, halen pompalı tüfeğinde 8 adet fişek bulunduğu anlaşılmaktadır. Dosyayı çözecek ayrıntı işte bu hususun açıklığa kavuşturulmasıyla çözülecektir. Sanık ..., ...’ı görerek mi yoksa görmeden mi çalışma odasına ateşe etmiştir.

Keşif işte bu belirsizliği çözebilecek bir yargısal faaliyet olduğu halde usulüne uygun yapılmadığı ve dosyadaki maddi deliller gözardı edildiği için sorun çözülememiştir.

Dosyada bulunan olay yeri inceleme ekibine bağlı kolluk görevlilerince olay sonrası yapılan kamera çekimleri ve fotoğraflar tarafımızca izlendiğinde katılan ...’ın olay sırasında oturduğu anlaşılan çalışma odasındaki koltuğun evin girişinde sağ odada dışardan bakışta pencerenin önünde olmayıp dıştan bakışta iç sağ tarafta köşede kaldığı, bu sırada pencerede takılı kalın perde olup bu perdenin katılan ...’ın bulunduğu kısma doğru toplanmış, perdenin kısmen kornişinden çıkmış ancak bir kısım perdeninde kornişinde asılı olduğu,

perde üzerinde camdaki kırıklarla uyumlu olacak şekilde saçma izlerinin de gözlemlendiği ancak yerel mahkemenin kabulünde ise katılan ...’ın beyanına üstünlük tanınarak pencerede perdenin bulunmadığının kabul edildiği (Muhtemelen dosyadaki CD’ler izlenmediği için bu husus mahkemenin dikkatinden kaçtığı) anlaşılmıştır.

(Olay yeri incelemesini yapan kolluk görevlileride hiçbir evrakta üzerinde saçma tanelerinin izleri gözlemlenen bu perdeden, konumundan, üzerinde saçma izi olup olmadığından bahsetmemiş ve delil olan perdede emanete alınmamıştır.

Yerel mahkemenin, sanığın ateş ettiği yerden katılan ...’ın görüp göremeyeceğini belirlemesi zorunludur zira katılan ... kendisine ilk ateş edildiği sırada çalışma masasındaki koltukta oturduğunu söylemektedir. Yapılan keşif olay gece saatlerinde gerçekleştiği halde gündüz yapılmış ve olayın oluş anındaki şartlar oluşturulmamıştır.

Keşfe gidilirken Trafik Bilirkişisi olay mahalline götürülerek olay yeri korkisi çizdirilmiş, keşfi yapan hakim bizzat sanığın silah sıktığı yerde durup olay saatinde olayı canlandırıp camda ki perdeyi de aynen fotoğraflarda görüldüğü şekilde taktırarak sanığın sorumluluğunu belirleyip (sanık bu halde katılanı gördümü göremedimi?) keşfi tamamlamamış, görgü ve tespitini zapta geçmeden camda perde yokmuş ön kabulü ve trafik bilirkişisi sanığın içerdeki ...’ı görerek ateş ettiğini tespit ettiğine dair raporu ile keşif incelemesini tamamlamıştır.

Katılanın evinde kurulu olan kamera kayıtları incelendiğinde sanığın olay yerine gelince bahçe kapısı önünde ileri ve geriye yürüyerek gidip geldiği, dış kapı dışından pompalı tüfekle eniştesi olan ...’nın çalışma odası olduğunu bildiği ve ışığı yanan odaya dört el ateş ettiği, pompalı tüfeğine yine kartuş doldurduğu, dış kapı önünde durduğu, uzun süre gezindiği, bir kezde dış kapıya ateş ettiği, yakalandığında da tüfeğinde 8 adet fişek olduğu anlaşılmıştır.

Tüm bu tespitlerinin sonucunda sanık hakkında kasten adam öldürmeye teşebbüs suçundan yapılan yargılamada mahkemece; 1) Sanık ateş ederken katılanın bulunduğu odada perde varmıydı? Çekilimiydi? Evde takılı olduğu dosyadaki CD görüntülerinde görülen perdede saçma izleri olup olmadığının araştırılıp katılan ... ve eşi Esmeray’dan bu perdenin nerede olduğu sorularak getirtilip, üzerinde saçma izleri olup olmadığının belirlenmesi,

2) Dosyada hükme dayanak yapılan ve sanığın katılanı görerek sıktığını tespit eden bilirkişi emekli Trafik Polisinin bu tespitinin hiçbir teknik, bilimsel çalışmaya dayanmadığı, keşfi yapan hakimin bizzat yapması gereken gözlem işlemini bu şekilde rapor ile dosyaya yansıtmasının ve bu tespitin de sanığa atılı suçun sübutunda esas alınamayacağı kaldıki olay saatine ve şartlarına uymayan, olay anında mevcut olan perdeyide yok kabul ederek düzenlenen bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağı,

bu nedenle olay saatine ve şartlarına birebir uygun şekilde ilgili perde de kolluğun resimlerindeki şekliyle aynı cama asılarak tatbiki keşif yapılması gerektiği, şayet Sanık ..., perde takılı olduğu için perde arkasında kalan evin içindeki ...’ı görmeden eve silahla ateş etmiş ise bu haliyle eyleminin kasten adam öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturmayacağı olası kasıtla işlenen suçlarda teşebbüs hükümleri uygulanamaz,

sanık sadece oluşan neticeden sorumlu tutulur kaidesi gereğince teşebbüs aşamasında kalan değil gerçekleşen suçlardan sorumlu tutulması gerektiği sanığa atılı suçun vasfının yeniden belirlenmesi zaruri olduğu dikkate alınmakla tüm bu eksiklikler tamamlandıktan sonra sanığın eyleminin vasıflandırılmasının yapılması gerekir iken eksik inceleme ile sanığın kasten adam öldürmeye teşebbüs suçundan mahkumiyetine dair yerel mahkeme ve Bam daire kararını onaylayan dairemizin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.