Yargıtay 1. Ceza Dairesi E.2022/2044 K.2022/5740

Sanık ... hakkında maktul ...'a yönelik "olası kastla öldürme" suçundan 5237 sayılı TCK'nin 81/1, 21/2, 62, 53, 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile mahkumiyetine dair kararı.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Midyat Ağır Ceza Mahkemesinin 10/01/2019 tarih, 2017/164 Esas ve 2019/16 Karar sayılı kararının, sanık ... müdafii, katılanlar Adem, Netice, Emre, Emrah, Emirhan vekili tarafından 5271 sayılı CMK'nin 291. maddesinde belirtilen süre içinde temyiz edildiği anlaşılmıştır. Dosya duruşmalı incelendi. Gereği görüşülüp düşünüldü;

6723 sayılı Yasanın 33. maddesi ile değiştirilen 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun'un Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrası ve 11/02/2017 tarihli 6771 sayılı Yasanın Geçici Madde 21-E uyarınca "bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve askeri mahkemeler kaldırılmıştır.

Kaldırılan askeri yargı merciilerinde görülmekte olan dosyalardan; kanun yolu incelemesi aşamasında olanlar ilgisine göre Yargıtay ve Danıştaya, diğer dosyalar ise ilgisine göre görevli ve yetkili adli veya idari yargı merciilerine 4 ay içinde gönderilir" şeklindeki düzenleme de dikkate alındığında, önceki hükmün Askeri Yargıtay tarafından temyiz incelemesinden geçerek bozulmuş olması karşısında istinaf yasa yoluna tabi olmadığı, temyiz kapsamında bulunduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Midyat Ağır Ceza Mahkemesinin 10/01/2019 tarih, 2017/164 Esas ve 2019/16 Karar sayılı sayılı hükmünün tüm dosya kapsamına göre hukuka uygun olduğu anlaşıldığından; sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesi ve duruşmalı incelemedeki; suç vasfına, katılanlar vekilinin; takdiri indirim hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ve suç vasfına yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddiyle, 5271 sayılı CMK’nin 302/1. maddesi gereğince, isteme uygun olarak TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ ile HÜKMÜN ONANMASINA,

Dosyanın, 28.02.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 304/1. maddesi gereğince "Midyat Ağır Ceza Mahkemesine" gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28/06/2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ...'un maktul ...'i olası kast ile öldürdüğü sübuta eren dosyada yerel mahkeme tarafından TCK'nin 81. maddesi gereği verilen temel cezadan TCK'nin 21/2. maddesi gereği olası kast indirimi yapılırken 20-25 yıl arasında ki ceza makasında 20 yıl cezaya hükmolunmuştur. Bu karar dairemiz tarafından yerinde görülerek onaylanmış olup lehe ve aleyhe temyiz olunan bu kararda TCK'nin 21/2. maddesi gereği cezanın 20-25 yıllık makasta üst sınıra yakın verilmesi gerekir iken alt sınırdan ceza tayin edilerek eksik ceza verildiği gerekçesi ile muhalifim. Şöyleki;

Olayın oluş şekli hususunda yerel mahkemece yapılan tespit doğrudur. Dairemiz tarafından da bu oluş kabul edilmiştir.

1)Sanık ve maktul her ikisi de Piyade Er olup sanık 8 aylık ve maktulde 6 aylık askerdir.

2)Olay günü sanık ve maktul aynı nöbet yerinde silahları ile birlikte nöbettedirler.

3)Sanık ve maktul iyi arkadaşlardır, aralarında husumet bir yana samimiyet vardır. Olaydan hemen önce her ikisi de hatıra fotoğrafı çektirmek için silahlarla hatıra fotoğrafları çektirmişlerdir.

4)Olay gündüz saatlerinde meydana gelmiş olup tarafların silahı çekiştirirken silahın patladığı iddiası yoktur.

5)Sanığa zimmetli ve alınan kriminal rapora göre arızası olmayan, düşme ile patlamayan G3 piyade tüfeğinde ki fişeğin tetik düşürülerek patlaması sonucu maktul kafasından vurularak hayatını kaybetmiştir. Sanıkta tüfeğinin şarjörünü çıkardığını tüfeğinde mermi kaldığını düşünmediğini ve tetik çektiğini kabul etmiştir.

Olayın oluş şekli bu şekilde belirlenmiştir. Bu belirlemelere göre sanığın olası kast ile hareket ettiğini düşünmekteyiz ancak olası kast TCK'nin 21/2. maddesinde düzenlenen ve temel cezadan indirim yapan bir maddedir. Kanun koyucu bu maddeyi düzenlerken sanığın kusurunun ağırlığı, kınanabilirlik seviyesi, olayın oluş şekli dikkate alındığında bu ceza makası 20-25 yıllık hüküm kurulurken ceza adaletinin sağlanması için kullanılmalıdır.

Olası kast için sanığın bir fiil işlerken fiili sonucu bir neticeyi öngörmesi ve ancak bu neticenin gerçekleşmesini umursamaması veya kabullenmesi şartlarını içermektedir.

Kastda ise fiili işlerken failin bu fiiliyle gerçekleşecek neticeyi bilmesi bu neticeyi istemesi aranır.

Bizim olayımızda sanık 8 aylık askerdir. Kendisine zimmetli G3 piyade tüfeğinin içinde 1 adet mermi olduğunu bilmektedir. Dolu olan silahın şarjörünü çıkarmış ve namlusunda 1 mermi olduğu halde maktulü öldürücü bölgesi olan kafasına 1 el tetik düşürmüştür. Sanık burada fiili sonucu maktulün öleceğini öngörmemekte, aksine bilmektedir. Yani kastın birinci unsuru olayımızda vardır.

Ancak sanık ve maktul yakın arkadaştır ve aralarında hiçbir husumet yoktur, olaydan hemen önce her ikisi de cep telefonları ile hatıra fotoğrafı çektirmişlerdir. Sanığın tetik düşürürken arkadaşı maktulü öldürmek kastı ile hareket ettiğini (maktulün ölümünü istediğini) gösterir delil yoktur ancak neticeyi istemese de kabullenmediğini gösterir dış dünyaya yansıyan bir hareketi de yoktur. Sanık tetiği çekmiş ve yanındaki maktulü kafasından vurmuştur, yani olayımızda kastın birinci unsuru bilme unsuru mevcuttur ancak kastın ikinci unsuru olan maktulün ölmesini istemesi dosya kapsamına göre söz konusu değildir. Neticeyi istemediği ancak hareketini de sürdürdüğü ve neticeyi kabullendiği böylece sanığın olası kast altında bu suçu işlediği açıktır.

Dairemiz tarafından da sanığın suçunu olası kast ile işlediği kabul edilmiştir. Bizde aynı bu kanaatteyiz ancak sanığa izafe edilen kusurun ağırlığı, o kadar yüksektir ki (kınanabilir davranışının kınanabilirlik boyutu) yasanın TCK'nin 21/2. maddesi gereği ceza da yapılan olası kast indiriminde sanığın enlehine olan 20 yıllık ceza verilmesi dosyaya uygun düşmemektedir.

Dairemizin 2007/8132 Esas, 2009/2436 Karar sayılı 29.04.2009 tarihli kararın da "Suçun işlendiği zaman ve yer, suçun silahla işlenmesi, kasta dayalı kusurun ağırlığı göz önünde bulundurularak olası kast nedeniyle uygulanan 5237 sayılı Yasanın 20 yıldan 25 yıla kadar hapis cezası öngören 21/2. maddesi uyarınca cezanın alt sınır yerine üst sınıra yakın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi" bozmayı gerektirmiş demek suretiyle benzer bir karar vermiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 24.06.2009 tarik, 186-194 Karar sayılı kararında da aynı husus ayrıntılı şekilde bozma nedeni yapılmıştır.

Bahsedilen nedenlerle sanığa üst sınıra ceza verilmesi hakkaniyete ve dosya kapsamına uygundur. İş bu nedenle dairemizin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

28/06/2022 gününde verilen işbu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı Çetin Ünlütürk'ün huzurunda ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Avukat ...'ın yokluğunda 30/06/2022 gününde usulen ve açık olarak anlatıldı.