Yargıtay 1. Ceza Dairesi E.2022/4887 K.2022/5900

Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanığın hükmün tefhim edildiği 07/10/2021 tarihli celsede süresinde temyiz isteminde bulunduğu, temyiz isteminin zapta geçirildiği ve sanığa ek savunma hakkının "5237 sayılı TCK'nin 21/1" maddesinin uygulanması ihtimaline binaen verildiği, hem bozma ilamında suçun doğrudan kastla işlendiğinin açıklanması ve Yargıtay bozma ilamı okunarak sanıktan diyeceklerinin sorulması, hem de bozma sonrası yapılan yargılamada mütalaada olası kast hükümlerini düzenleyen TCK'nin 21/2. maddesinin talep edilmemesi ve sanıktan mütalaaya karşı diyeceklerinin sorulması karşısında; sanığa TCK'nin 21/2. maddesinin uygulanmaması ihtimaline binaen ek savunma hakkı verilmesine gerek bulunmadığı ve Mahkemece herhangi bir karışıklığa neden olunmadığı anlaşılmakla, tebliğnamedeki düşüncelere iştirak edilmemiştir.

1) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25/04/2017 tarih, 2015/1167 Esas ve 2017/247 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, ek savunma hakkı tanınmadan iddianamede ve mütalaada gösterilmeyen 5237 sayılı TCK'nin 87/1-son maddesinin uygulanması suretiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (Pelissier ve Sassi/Fransa, No: 25444/94, P. 67, Sadak ve diğerleri/Türkiye No: 29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, 17.07.2001) kararlarında belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. Maddesine ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nin 226. maddesine muhalefet edilerek sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

2) İlk haksız eylemin sanık tarafından mağdurun cep telefonunun çalınması ve yaklaşık iki ay kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi karşısında, sanık lehine TCK'nin 29. maddesinin uygulanmaması gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle eksik ceza tayini,