Karar Özeti
1. Ceza Dairesi 2024/6662 E. , 2025/6543 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi TARİHİ : 15.02.2024 SAYISI : 2023/1896 E., 2024/383 K. SUÇLAR : Kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs, kasten öldürmeye teşebbüs suçuna azmettirme, kasten yaralama SUÇ TARİHİ : 02.07.2022 HÜKÜMLER
Karar Detayı
1. Ceza Dairesi 2024/6662 E. , 2025/6543 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi TARİHİ : 15.02.2024 SAYISI : 2023/1896 E., 2024/383 K. SUÇLAR : Kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs, kasten öldürmeye teşebbüs suçuna azmettirme, kasten yaralama SUÇ TARİHİ : 02.07.2022 HÜKÜMLER : İstinaf başvurularının esastan reddi kararı, temyiz isteminin kabule değer sayılmamasından dolayı reddine dair ek karar TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Ret, bozma Katılanlar vekili olarak temyiz talebinde bulunan Av. ....'nın katılan S.... vekili olduğuna ilişkin dava dosyasında vekaletnamesinin bulunmadığı anlaşıldığından, anılan katılan yönünden kurulan hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmadığı, katılanlar... ....ün ise katılan ... yönelik eylemler nedeniyle açılan kamu davalarına katılma ve kurulan hükümleri temyiz etme hak ve yetkilerinin bulunmadığı belirlenmiştir. Sanık .. hakkında katılan ... yönelik kasten yaralama suçundan kurulan hüküm yönünden; İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında hükmedilen cezanın tür ve miktarı ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararı ile bu suça yönelik temyizin niteliği dikkate alındığında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286/2-a maddesi uyarınca hükmün temyizinin mümkün olmadığı belirlenmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen 02.04.2024 tarihli ek kararın; 5271 sayılı Kanun'un 296/2. maddesi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260/1. maddesi gereği temyiz edenin ek kararı temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291/1. maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294/1. maddesi gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298/1. maddesi gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir. İlk Derece Mahkemesince sanık ... hakkında maktule yönelik kasten öldürme ile katılan ... yönelik kasten öldürmeye teşebbüs ve sanık .. hakkında katılan ... yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçuna azmettirme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun'un 286/1. maddesi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260/1. maddesi gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291/1. maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294/1. maddesi gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298/1. maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir. Sanık ... müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin, 7079 sayılı Kanun’un 94. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun'un 299/1.maddesi gereği takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ A. İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.11.2023 tarihli ve 2022/477 Esas, 2023/411 Karar sayılı kararı ile; 1.Sanık ... hakkında: a. Maktule yönelik kasten öldürme suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 81/1, 53/1 ve 58. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, b. Katılan .. yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 81/1, 35/2, 53/1 ve 58. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, c. Katılan ... yönelik kasten yaralama suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 86/1, 86/3-e, 87/3, 53/1 ve 58. maddeleri uyarınca 3 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, 2. Sanık .. hakkında katılan .. yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçuna azmettirme suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 38/1, 81/1, 35/2, 29/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca 6 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, karar verilmiştir. B.İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 15.02.2024 tarihli ve 2023/1896 Esas, 2024/383 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik katılanlar vekili, sanık ... müdafileri ile sanık ... müdafinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280/1-a maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. C. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 02.04.2024 tarihli ve 2023/1896 Esas, 2024/383 Karar sayılı ek kararı ile sanık ... hakkında katılan ... yönelik kasten yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafilerinin temyiz başvurusu hakkında, 5271 sayılı Kanun’un 296/1. maddesi gereği “temyiz isteminin kabule değer sayılmamasından dolayı reddine” karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ 1. Katılanlar ... vekilinin temyiz sebepleri özetle; maktule yönelik eylemde üst sınırdan ceza tayin edilmesi gerektiğine, ilişkindir. 2. Sanık ... müdafilerinin temyiz sebepleri özetle; eksik incelemeye, mahkumiyete yeterli delil bulunmadığına, maktule yönelik taksirle öldürme, katılan .. yönelik taksirle yaralama suçlarından mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiğine, sanığın maktule yönelik kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle suç niteliğine, somut olayda fikri içtima hükümlerinin uygulanması gerektiğine, cezalardan takdire bağlı indirim yapılması gerektiğine, ek karar yönünden temyiz isteminin yerinde olduğuna, ilişkindir. 3. Sanık ... müdafilerinin temyiz sebepleri özetle; eksik incelemeye, mahkumiyete yeterli delil bulunmadığına, suça iştirak şartlarının oluşmadığına, haksız tahrikin derecesine, ilişkindir. III. GEREKÇE 1.Ek karar yönünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1.Ceza Dairesi tarafından, sanık .. hakkında katılan ... yönelik kasten yaralama suçundan kurulan hükmün 5271 sayılı Kanun'un 286/2-a maddesi uyarınca kesin nitelikte bulunması nedeniyle 5271 sayılı Kanun'un 296/1. maddesine göre temyiz isteminin reddine dair verilen 02.04.2024 tarihli ek kararda, sanık ... müdafilerinin temyiz istemlerinin içeriğine göre katılana yönelik eylemde 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin olduğu, karar hakkında mahallinde her zaman 5271 sayılı Kanun'un 308/A maddesi uyarınca itiraz olağanüstü kanun yoluna başvurulabileceği anlaşılmakla, ek kararda isabetsizlik bulunmadığından, sanık ... müdafilerinin temyiz istemi yerinde görülmemiştir. 2. Asıl karar yönünden a. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan ve dosya kapsamına göre yeterli olduğu anlaşılan delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, hükme esas alınan raporların yeterli olduğu, eksik incelemenin bulunmadığı, maktule yönelik eylemin sanık ... tarafından, katılan .. yönelik eylemin ise sanıklar ... ve ... tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, sanıklar .. ve ... katılan ... yönelik eylemlerine uyan suçun vasfı ile suça iştiraklerin niteliklerinin doğru biçimde belirlendiği, maktulden ve katılan ... sanık ... yönelen ve haksız tahrik teşkil eden söz ile davranışın bulunmadığı, katılan .. sanık ... yönelen ve haksız tahrik teşkil eden sözlerin bulunduğu ve ulaştığı boyut dikkate alındığında haksız tahrik nedeniyle yapılan indirim oranında isabetsizlik bulunmadığı, sanık .. hakkında takdiri indirimin Mahkemenin takdir yetkisi kapsamında, yasal, yerinde ve yeterli gerekçelerle uygulanmamasına karar verildiği anlaşılmakla, temyiz sebeplerinin incelenmesinde hükümlerde bozma nedeni dışında hukuka aykırılık bulunmamıştır. b. Dosya kapsamına göre; maktulün bulunduğu konum da dikkate alındığında, sanık ... olay yerine gelmesi üzerine suçta kullandığı ruhsatsız tabancasıyla katılan ... hedef alarak, atış yönünde bulunan kişilerin isabet alıp yaralanabileceğini ya da ölebileceğini öngörmesine rağmen sonucu kabullenerek ateş etmesi suretiyle maktulün ölümüne neden olan eyleminin olası kastla öldürme suçunu oluşturacağı, bu nedenle sanık hakkında maktule yönelik eylemi nedeniyle olası kast hükümleri uygulanmak suretiyle hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde kasten öldürme suçundan hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur. IV. KARAR A. Katılan ... yönelik eylemler nedeniyle kurulan hükümlere ilişkin Av.H... ile katılanlar .. .., .... vekilinin temyiz istemleri ile sanık ... hakkında katılan ... yönelik kasten yaralama suçundan kurulan hükme ilişkin katılan ... vekilinin temyiz istemleri yönünden Katılanlar vekili olarak temyiz talebinde bulunan Av. ....'nın katılan ....'ün vekili olduğuna ilişkin dava dosyasında vekaletnamesinin bulunmadığı anlaşıldığından, anılan katılan yönünden kurulan hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmaması, katılanlar .... ... ... ise katılan ... yönelik eylemler nedeniyle açılan kamu davalarına katılma ve kurulan hükümleri temyiz etme hak ve yetkilerinin bulunmaması nedeniyle, Sanık ... hakkında katılan ... yönelik kasten yaralama suçundan kurulan hüküm yönünden; İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında hükmedilen cezanın tür ve miktarı ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararı ile bu suça yönelik temyizin niteliği dikkate alındığında, 5271 sayılı Kanun'un 286/2-a maddesi uyarınca temyiz istemlerinin, 5271 sayılı Kanun’un 298/1. maddesi uyarınca oy birliğiyle REDDİNE, B. Ek karar yönünden Gerekçe bölümünün (1) numaralı paragrafında açıklanan nedenle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 02.04.2024 tarihli ve 2023/1896 Esas, 2024/383 Karar sayılı ek kararında hukuka aykırılık görülmediğinden sanık ... müdafilerinin temyiz istemlerinin, 5271 sayılı Kanun’un 296/2. maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİ İLE EK KARARIN ONANMASINA, C. Sanık ... hakkında katılan ... yönelik kasten öldürmeye teşebbüs ile sanık .. hakkında katılan ... yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçuna azmettirme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden Gerekçe bölümünün (2-a) numaralı paragrafında açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1.Ceza Dairesinin, 15.02.2024 tarihli ve 2023/1896 Esas, 2024/383 Karar sayılı kararında sanık ... müdafileri ile sanık .... müdafileri tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289/1. maddesi ile sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde hukuka aykırılık görülmediğinden, 5271 sayılı Kanun’un 302/1. maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA Hükmolunan ceza miktarı ve tutuklulukta geçen süre dikkate alınarak sanık ... müdafinin tahliye talebinin REDDİNE, D.Sanık ... hakkında maktule yönelik kasten öldürme suçundan kurulan mahkumiyet hükmü yönünden Gerekçe bölümünün (2-b) numaralı paragrafında açıklanan nedenlerle katılanlar ...l vekili ile sanık .... müdafilerinin temyiz sebepleri yerinde görüldüğünden, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1.Ceza Dairesinin, 15.02.2024 tarihli ve 2023/1896 Esas, 2024/383 Karar sayılı kararının "suç niteliği" yönlerinden 5271 sayılı Kanun’un 302/2. maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304/2-a maddesi uyarınca İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.09.2025 tarihinde karar verildi. KARŞI OY Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.02.2018 gün ve 2018/esas, 2019/62 karar sayılı ilamında; suça teşebbüs, olası kast, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima şartları ile ilgili olarak ilkelerin belirlendiği, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesinde; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır. Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kast olunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir. Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna "subjektif unsur" denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir. (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, . .... 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul, 2000, s.315.) Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK'nın teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 tarihli ve 101-156 sayılı kararında da; “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır” şeklinde açıklanmıştır. Kasten yaralama suçu ile kasten öldürme suçuna teşebbüs arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayandığından, sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun çözülmesi gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir. İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır. Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir. Öte yandan 5237 sayılı TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesi ise; "(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. (2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast tanımlanmış, ikinci fıkrasında; öğreti ve uygulamada "dolaylı kast, belirli olmayan kast, gayrîmuayyen kast, olursa olsun kastı" olarak da adlandırılan "olası kast" tanımına yer verilmiştir. Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır. Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir. Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir. Kast ve olası kast arasındaki ilişkiyi kısaca özetlemek gerekirse; gerçekleşmesi muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi hâlinde doğrudan kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast söz konusu olacaktır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; ... ili, .... ilçesi, ... Mahallesinde ikamet eden ve olay tarihinde dokuz yaşını ikmal etmiş olan katılan çocuk P....'in olay günü ailesi ile birlikte evlerinde kahvaltı yaptıktan sonra, sofra bezini çırpmak için evlerini önüne çıkan annesinin yanına gittiği, bu sırada sanık ... ...'ın aralarında husumet bulunan şahıslarla yaşanan tartışma sırasında av tüfeği ile havaya doğru ateş etmeye başladığı, silah seslerini duyan katılan ...'ın babası ... evden çıkarak sanığı, etrafta çocukların bulunduğunu belirterek ateş etmemesi hususunda uyardığı, sanığın bu uyarıya rağmen iki el daha havaya ateş ettiği, ...'in ikazını tekrarlaması üzerine sanığın bu kez tüfeğini 3-4 metre ilerisinde bulunan ...'e doğrultarak bir el ateş ettiği, atıştan sakınmak için yana dönen .. isabet almadığı ancak arkasında bulunan kızı katılan .... göğsüne, karnına ve koluna yaklaşık 200 saçma tanesinin isabet ettiği, ince bağırsağının saçma taneleri ile delinmesi sonucu katılanın yaşamsal tehlike geçirdiği olayda; yoğun yerleşimin bulunduğu mahalle arasında av tüfeği ile rastgele ateş eden sanığın, katılanın babası ... ... “Etrafta çocukların bulunduğu, bu şekilde ateş etmemesi” şeklindeki uyarısına karşın iki el daha havaya ateş ettikten sonra hedeflediği ... dışında, etrafta bulunan kişilerin de yaralanabileceğini veya ölebileceğini öngörmesine rağmen, öngördüğü neticeyi göze alıp kabullenerek elindeki atışa elverişli tüfekle ve tüfeğin etki alanı içerisinde olacak şekilde 4-5 metre mesafeden ...'i öldürmek kastıyla bir el ateş etmesi sonrasında, sakınması nedeniyle isabet almaktan kurtulan ...'in arkasında bulunan ve atış mesafesi ile kullanılan silahın niteliği göz önüne alındığında, ...'i öldürmek kastıyla av tüfeğiyle bir el ateş eden sanığın, açılan ateş sonucu dağılacak saçma taneleri ile yaralanması hayat tecrübelerine göre mutlak olmayan ancak beklenebilecek bir sonuç olan katılan çocuk ...'i yaralamaktan ibaret eyleminin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. 2- Sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılmakla; inceleme dışı davanın katılanı ... ... öldürme kastıyla av tüfeğiyle bir el ateş eden sanığın, aynı atışla katılan ...'i de yaraladığı olayda, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima şartlarının oluşup oluşmadığı; 5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonunun 03.08.2004 tarih ve 1/593-60 sayılı raporu). Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir. 765 sayılı TCK’da, aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima tek madde halinde 79. madde de düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’da bu iki hâl birbirinden ayrılarak, aynı neviden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin 2. fıkrasında, farklı neviden fikri içtima ise Kanun'un 44. maddesinde düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK’nın “Zincirleme Suç” başlıklı 43. maddesinin 2. fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı neviden fikri içtima düzenlenmiş, tek fiil (hareket) ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, hareketin sayısı nedeniyle, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın TCK’nın 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür. TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” hükmüne yer verilmek suretiyle, bu suçlarda zincirleme suç hükümleri ile aynı neviden fikri içtima kuralının uygulanmayacağı, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağı kabul edilmiştir. Yine 5237 sayılı TCK’da yaptırıma bağlanan bazı suçlarda, özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmesi suretiyle, bu suçlarda ayrıca TCK’nın 43/2. maddesi uyarınca cezanın arttırılamayacağı esası benimsenmiştir. Örneğin; TCK'nın 172. maddesinin 2. fıkrasında; belirsiz sayıda kişilerin sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette, radyasyona tabi tutulması hâlinde, radyasyon yayma suçunun temel şekline nazaran daha ağır ceza öngörülmüştür. Bu açıklamalara göre, aynı neviden fikri içtimanın şartlarını, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla aynı suçun işlenmiş olması, suç mağdurlarının farklı olması, işlenen suçun 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen suçlardan olmaması, suç tipinde özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmemesi şeklinde belirlemek mümkündür. Farklı neviden fikri içtima ise 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinde; “(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir. Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 44. maddesinde yer alan “bir fiil” ibaresi ve aynı Kanun'un 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “tek bir fiil” ifadesi ile kast edilen hususun ne olduğunun açıklanması gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Örneğin, failin mağdura birden fazla yumruk vurması suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi itibarıyla tek suç vardır. Nitekim öğretide de benzer nitelikte görüşler ileri sürülmüştür. (....., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara, 2016, s.492 vd., .. ..., Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 462 vd., ..... - ... - ... Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, Ankara, 2013, s.653 vb.) 5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, şartlarının bulunması hâlinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hâllerde bu kuralın uygulanması imkânı bulunmamaktadır. Nitekim, 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesinde, sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir. 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesinin gerekçesinde ise; "Kişi, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olabilir; ancak non bis in idem kuralı gereğince bu fiilden dolayı ancak bir defa cezalandırılabilir. Gerçekleştirdiği fiilin birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olması durumunda, failin bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç nedeniyle cezalandırılması yoluna gidilmelidir. Böylece, bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmek amaçlanmıştır. Bir suçun temel ve nitelikli şekillerinin dışındaki suçlar, fikri içtima uygulamasında farklı suç olarak kabul edilmelidir. Gerek doktrinde gerek uygulamamızda, hedefte sapma durumunda da fikri içtima hükmünün uygulanması gerektiği konusundaki görüş hâkimdir. Bu nedenle, kanuni düzenlemede hedefte sapmanın şahısta yanılma ile birlikte değerlendirilmesinden vazgeçilmiştir. Örneğin bir kişiyi yaralamak için fırlatılan sopa, mağduru yaraladıktan sonra veya mağdura isabet etmeden vitrin camına çarparak kırılmasına neden olabilir. Bu durumda, sopa fırlatma fiiliyle hem tamamlanmış veya teşebbüs aşamasında kalmış kasten yaralama suçu hem de başkasının malına zarar verme suçu işlenmiş olmaktadır. Aynı şekilde, bir kişiyi öldürmek için ateşlenen silâhtan çıkan kurşun, mağdura isabet etmeden duvara çarpması nedeniyle sekerek bir başkasının ölümüne veya yaralanmasına neden olabilir. Bu durumda, hedeflenen kişi açısından kasten öldürme suçu teşebbüs aşamasında kalmıştır; ancak, sekme sonucunda ölümüne veya yaralanmasına neden olunan kişi açısından ise, taksirle öldürme veya taksirle yaralama suçu işlenmiş olmaktadır. Bu gibi durumlarda kişi işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olmaktadır ve bu suçlardan en ağır cezayı gerektireni ile cezalandırılmasıyla yetinilmelidir." açıklamasına yer verilmiştir. Bu anlatımlara göre, farklı neviden fikri içtimanın şartları, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması, işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş olması şeklinde belirlenebilecektir. Görüldüğü gibi; 5237 sayılı TCK'nın gerek 43. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen aynı neviden fikri içtima, gerekse 44. maddesinde hüküm altına alınan farklı neviden fikri içtimada hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla suçun işlenmesi söz konusudur. Bununla birlikte aynı neviden fikri içtimada suçların aynı olmasına karşın, farklı neviden fikri içtimada suçların farklı olacağı hususu iki düzenleme arasındaki ayrımı ortaya koymaktadır. Bu bağlamda "aynı suç" ile "farklı suç" kavramlarının da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesinin gerekçesinde; "Bir suçun temel ve nitelikli şekilleri dışındaki suçlar, fikri içtima uygulamasında farklı suç olarak kabul edilmelidir" şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. Buna göre, anılan maddede yer alan "farklı suç"tan kastedilen, bir suçun temel ve nitelikli şekilleri dışında kalan ve Türk Ceza Kanunu'nda ya da özel ceza kanunlarında yer alan, yani ceza hukuku mevzuatındaki diğer suç hükümleridir. Bunun yanında, bir suçun basit hâli ile nitelikli hâli ya da unsurları aynı olan suçlar aynı suç sayılacağı gibi, bir suçun teşebbüs hâlinde kalması ile tamamlanması veya olası kastla işlenmesi ile doğrudan kastla işlenmesi hâllerinde de aynı suç söz konusu olacaktır. Uyuşmazlık konusu ile bağlantılı olarak, TCK'nın "Hayata Karşı Suçlar" bölümünde 81 ve 82. maddelerinde hüküm altına alınan "kasten öldürme" ve "nitelikli kasten öldürme" suçları ile "Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar" bölümünde 86 ve 87. maddelerinde düzenlenen "kasten yaralama" ve "neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama" suçlarının farklı suçlar olduğu rahatlıkla söylenebilecektir. Diğer yandan, TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” hükmüyle, bu suçlarda zincirleme suç hükümleri ile aynı neviden fikri içtima kuralının uygulanmayacağı, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağı kabul edilmişken benzer bir istisna hükmüne TCK'nın 44. maddesindeki farklı neviden fikri içtima düzenlemesinde yer verilmemiştir. Buna göre TCK'nın 43/3. maddesinde sayılan suçlar aynı fiille birden çok kişiye karşı işlendiği takdirde gerçek içtima kuralı uygulanacak, her bir suçtan dolayı fail ayrı ayrı cezalandırılacaktır. Fakat söz konusu istisnaya Kanun'un 44. maddesinde yer verilmediğinden, aynı fiille 43. maddenin 3. fıkrasında sayılan suçlarla birlikte başka bir suçun işlenmesi hâlinde, farklı neviden fikri içtima hükümleri gereğince en ağır suçtan ceza verilecektir. Diğer bir deyişle, hukuki anlamda tek bir fiille bir kişinin kasten öldürülmesi yanında, başka bir suçun da işlendiği durumlarda, öncelikle ikinci suçun nitelendirilmesi yapılacak, ikinci suçun da kasten öldürme suçu olduğunun saptanması hâlinde aynı neviden fikri içtima hükümleri değil TCK'nın 43/3. maddesi göz önüne alınarak gerçek içtima kuralları uygulanacak, ikinci suçun kasten öldürme suçundan farklı bir suç olduğunun belirlenmesi hâlinde ise 44. maddede düzenlenen farklı neviden fikri içtima kuralı uyarınca sadece cezası en ağır olan suçtan ceza verilmesi ile yetinilecektir. Öğretide kimi yazarlarca, TCK'nın 43. maddesinin 3. fıkrası hükmü ile aynı Kanun'un 44. maddesi hükmünün kasten yaralama ve kasten öldürme suçları ile ilgili olarak çelişkili uygulamalara yol açtığı, Kanun'un mevcut hâliyle yol açtığı iddia edilen bu çelişkinin, bir fiil ile birden fazla kişiye karşı kasten yaralama ve kasten öldürme neticelerinin meydana geldiği durumda da gerçek içtima hükümlerinin uygulanması suretiyle giderilebileceği, soruna yol açan uygulamanın, Kanun'a bir hüküm ilavesine gerek olmaksızın içtihatla çözümlenebileceği savunulmuştur. Bu aşamada "Suçta ve cezada kanunîlik" ilkesinin üzerinde durulması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde de; "(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. (2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz." hükmü ile belirtilen ilkeye yer verilmiştir. Aynı Kanun'un "Cezanın belirlenmesi" başlıklı 61. maddesinin 10. fıkrasında ise; "Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir." hükmü getirilmiştir. Diğer yandan tek atışla bir kişinin ölümüne bir ya da birkaç kişinin ise ağır şekilde yaralanmasına neden olan bir sanığın sadece öldürme suçundan cezalandırılıp sonuçları ne kadar ağır da olsa yaralama suçundan cezalandırılmaması bu bağlamda TCK'nın 44. maddesinin mevcut hâliyle ceza adaleti yönünden sakıncalı durumlara yol açtığı savunulabilirse de; hâkimler kanuna göre adalet dağıtırlar, kendilerine göre adalet dağıtamazlar. Hâkim kanunu beğendiği veya adil bulduğu için değil, içinde bulunduğu ceza hukuku düzeninde var olan çıkar çatışmalarını ve dolayısıyla irade uyuşmazlıklarını çözmek üzere usulüne uygun olarak konulmuş ve yürürlükte olan beşeri davranış kuralı olan ceza normunu, salt bu niteliğinden dolayı yani usulüne uygun olarak konulmuş "Kanun" olma niteliğinden dolayı uygulamak zorundadır. Bu norm adalet duygusunu incitse bile hâkim kanunu uygulamaktan kaçınamaz zira kanun emreder, tartışmaz. (Lex iubeat, non disputet.) Babasının parasını çalan, oğlu için yalan tanıklıkta bulunan, kendi işlediği suçun kanıtlarını yok eden, suç işleyen kardeşini kaçıran sanıkların eylemlerinin ahlaki olup olmadığı tartışma konusu yapılabilse de, 5237 sayılı TCK'nın sırasıyla 167/1-b, 273/1-a, 281/1 ve 283/3. maddelerine göre bu suçların faillerine ceza verilemeyecektir. Bu bağlamda “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklindeki açık Kanun hükmü ve hâkimin usulüne uygun olarak konulmuş, yürürlükte olan kanunu uygulamak zorunluluğu, kanunlar amaçlarına uygun olarak yorumlanmalıdır (Benignus leges interpretandae sunt, quo voluntas earum conservetur.) ilkesi ile birlikte değerlendirildiğinde bu yöndeki düşüncelere katılmak mümkün olamamaktadır. Neticeyi, suçun kanuni tanımında yer alan bir unsur kabul ederek, "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınarak hazırlanan 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesi ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun tek atışla hem öldürme hem de yaralama suçlarına yol açılan durumlarda TCK'nın 44. maddesindeki düzenleme uyarınca meydana gelen suçlardan en ağırından ceza verilmesi gerektiğine ilişkin kararlarında istikrar bulunmaktadır. Neticeyi fiilin içinde değerlendiren 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde oluşturulan içtihatların, 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesi ile geçerliliği kalmamıştır. Keza önceki TCK ile ilgili açıklamaların da gözetilmesi mümkün dağildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 03.12.2013 tarih ve 1569-575 sayı ile; katılana öldürme kastıyla bir el ateş eden sanığın, araya giren mağduru olası kastla yaraladığı olayda, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima şartlarının oluştuğuna, bu nedenle, sanığın hem katılana yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten, hem de mağdura yönelik olası kastla yaralama suçlarından mahkûmiyetine ilişkin yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmiş, aynı şekilde 18.10.2018 tarih ve 158-444 sayı ile; av tüfeğiyle bir el ateş eden sanığın, öldürmeyi kastettiği kişi dışında aynı atışla bir başkasını yaraladığı olayda, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima şartlarının oluştuğuna, sanık hakkında meydana gelen suçların en ağırı olan kasten öldürme suçuna teşebbüsten ceza verilmesi gerektiğine, bunun dışında katılana yönelik olası kastla yaralama suçundan ayrıca mahkûmiyet hükmü kurulmasında isabet bulunmadığına hükmedilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesi ile istikrar kazanan bu kararlarıyla Ceza Genel Kurulunun 10.12.2013 tarihli ve 1572-600 sayılı kararının çeliştiği iddiasına gelince; kardeşini öldürmek amacıyla av tüfeği ile değil tabanca ile iki el ateş eden sanığın, kardeşi yerine kardeşinin yanında bulunan yengesinin olası kastla yaralanmasına neden olduğu somut olayda, sanığın birden çok kez ateş etmesi ve bu atışlardan sadece birinin hedef dışındaki kişiye isabet etmesi, diğer atışın müstakilen hedefteki kişiye isabet ettirmek amacıyla yapılması, iki ayrı ihlal arasında kısa da olsa bir zaman aralığı bulunması, buna göre failin eyleminin hukuki anlamda tek fiil sayılmasının mümkün olmaması, böylece TCK'nın 44. maddesinin uygulanma şartlarının oluşmadığına karar verilmesi, yerinde olup çelişkiden söz edilmesi doğru değildir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanık .. ...'ın hem ... .. hem de ...'i öldürme kastıyla hareket ederek av tüfeği ile tek atış yapması durumunda, sanığın eylemi aynı neviden içtimanın düzenlendiği TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalacak ve aynı Kanun maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen istisna nedeniyle de sanığın hem ... ... hem de .....z'i öldürmeye teşebbüs suçlarından ayrı ayrı cezalandırılmasına karar verilmesi gerekecek idiyse de, bir numaralı uyuşmazlık konusunda açıklandığı şekilde gelişen olayda; sanığın sadece ... ... öldürme kastıyla hareket ederek tek atış yaptığı av tüfeğinden çıkan saçma tanelerinin isabet etmesiyle yaralanan mağdur ... yönelik eylemini olası kastla gerçekleştirdiği kabul edildiğinden, sanığın av tüfeği ile inceleme dışı davanın katılanı ... ... öldürme amacıyla ona doğru bir kez ateş etme eyleminin hukuki anlamda tek fiil sayılması gerektiği ve bu suretle tek olan eylem sonunda hem ... ... karşı kasten öldürme suçuna teşebbüsün, hem de katılan ...'e yönelik olası kastla yaralama suçunun meydana geldiği sonucuna ulaşılmakla birlikte TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” hükmü gereğince zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima kurallarının kasten öldürme ve kasten yaralama suçları açısından uygulanamayacak olması, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağına ilişkin istisnaya farklı neviden fikri içtima hükmünün düzenlendiği TCK'nın 44. maddesinde yer verilmemiş olması, kıyas veya genişletici yorum yoluyla hakkında düzenleme olmayan ceza hukukuna ilişkin bir konuda kişi hak ve hürriyetlerinin aleyhine uygulama geliştirilemeyeceği yönündeki evrensel hukuk ilkeleri ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış uygulamaları ile birlikte değerlendirildiğinde, bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 44. maddesinin uygulanması ve buna bağlı olarak meydana gelen suçlardan en ağırı olan inceleme dışı davanın katılanı ... ... yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten ceza verilmesi ile yetinilmesi gerektiği hâlde bunun dışında ayrıca katılan ...'e yönelik olası kastla yaralama suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması isabetli değildir. Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanığın katılan ...'e yönelik eylemi nedeniyle ayrıca cezalandırılmasına karar verilmesi suretiyle TCK'nın 44. maddesine aykırı davranılması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. Şeklinde açıklanmıştır. Bu ilkeler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Mahkemece Katılan ... .... ile boşanma aşamasında olduğu eşi ... .... ve ailesi arasında anlaşmazlık bulunduğu, olay tarihinde gece geç saatlerde ... ile kardeşi olan katılan ... .. anlaşmazlığı görüşmek üzere ...'in dayısı olan sanıklardan ... . ... Camii'nin yakınında bulunan kahvehanesine gittikleri, burada katılan ... ve sanık ...'ın tartışma yaşadığı, tartışmanın arbedeye dönüşmesi üzerine olay yerinde kalabalığın arttığı ve gelen anons üzerine polislerin olay yerine intikal ettiği, bu esnada sanık ...'ın diğer sanık ... .... arayarak silahları alıp gelmesini istediği, bunun üzerine sanık ...'ın kısa bir süre sonra yanındaki arkadaşları ..... ve .... ile birlikte olay yeri olan ... .. Sokağa geldiği, sanık ...'ın araçtan iner inmez katılan ...'e yöneldiği, sözlü atışmanın hemen ardından sanık ...'ın üzerindeki tabancayı çıkartarak ateşlemek üzere hazırladığı, bunu gören ...'ın "dur ne yapıyorsun" diyerek ...'ın önüne geçtiği, fakat ...'ın silahı ateşlemesi sonucunda ...'ın o sırada havada olan sol el baş parmağından yaralandığı, ...'ı sıyıran merminin ise ...'in hemen arkasında bulunan maktul ... .... sol ön omzuna isabet ettiği, bunu gören polis memuru ....'nın kalabalığı dağıtmak amacıyla havaya 6 el ateş ettiği, bu sırada sanık ...'ın elindeki tabancanın yere düştüğü, ...'ın ...'ın silahı yerden almasını engellemek istediği sırada ...'ın da tabancanın şarjörünü yeniden takmaya çalıştığı, daha sonra da ...'ın tabancayı ve şarjörü alıp olay yerinden kaçtığı ve olay yerinin bir sokak arkada bulunan mahalle esnaflarından .......'ün kapısı açık olan ikametine girdiği, burada kendisini takip eden polisler tarafından suçta kullandığı tabanca ile birlikte yakalandığı, olay sonrasında maktul ...'in hastaneye kaldırıldığı fakat aldığı mermi isabeti neticesinde ertesi gün sabah hayatını kaybettiği kabul edilerek, İki aile arasındaki husumetin tarafının ve olaydan önce polis müdahalesi gerektirecek düzeyde yaşanan tartışmanın tarafının katılan ... olduğu, sanık ...'ın olay yerine geldiğinde doğrudan ...'e yönelerek üzerindeki tabancayı çıkarıp ...'e doğrultması, tanık polis memuru .. .... duruşmadaki beyanına göre sanık ...'ın teslim olduğu sırada "ben vurdum teslim oluyorum" şeklindeki ikrarı hususları dikkate alındığında sanıkların asıl hedefinin katılan ... olduğu ve ...'i öldürme kastıyla hareket ettikleri, fakat bu katılanın mermi isabeti almaması nedeniyle eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı, diğer yandan katılan ...'ın sanığın ateş etmesi sonucu parmağından yaralanması, maktul ...'in ise aynı eylem neticesinde omuzundan isabet alarak hayatını kaybetmesine ilişkin olarak, sanık ...'ı engellemeye çalışan ve ...'a yakın atış mesafesinde bulunan katılan ve maktulün görüş ve hedef alanı içerisinde olmasına rağmen sanığın tabancayı ateşlediği sırada hedefindeki ... dışında başka şahısların da isabet alacağının mutlak ve kaçınılmaz olması karşısında sanığın bu ihtimali göze alarak bilerek ve isteyerek eylemini gerçekleştirmiş olduğu vicdani kanısına varılmakla, sanık ...'ın katılan ...'i öldürmeye teşebbüs, maktul ...'i kasten öldürme ve katılan ...'ı kasten yaralama suçlarından cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; Yukarıda belirtilen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun içtihadının çoklu netice almaya elverişli av tüfeği ile yapılan tek atış sonucunda birden fazla şahsın yaralanma durumunu içerdiği, ancak bu içtihadın genel ilkeleri de ortaya koyduğu, olayımızda ise kullanılan tabancanın tek atış durumunda birden fazla neticeye neden olması durumunun ender olduğu, genellikle tabancayla yapılan tek atış sonucunda dış alemde tek bir neticenin meydana geldiği, Av tüfeği ile yapılan tek atışta dahi isabet alma durumlarına göre saçma sayısınca netice meydana gelebileceği, sanığın olayımızdaki gibi tek atış yapması durumunda olayımızın ilk mağduru olan ... ... ellerini yukarıya kaldırmasının sanığın dikkatini dağıttığı, bu sebeple sanığın tabancasından çıkan tek kurşunun mağdur ... elini yaraladıktan sonra sanığın arkadaşı olan maktulun arkada olması sebebiyle omuzundan isabet alması neticesinde ölmüş olduğu, sanığın katılan ... karşı doğrudan nişan alarak atış yapamadığı, sanığın arada engel olmadan katılan ... yapacağı atışın ona isabet etmeyip daha arkada maktulün olması halinde maktulün isabet alıp ölmesi durumunda sanık açısından hem katılana karşı öldürmeye teşebbüs, hem de maktulü olası kasıtla öldürme suçlarının gündeme gelebileceği, Mahkemenin sanığın katılana ateş etmeye çalışırken katılan ile maktul ... yan yana mı bitişik haldeler mi katılan .... mi, yoksa maktulun mü önde veya arkada olup olmadıklarının aralarındaki mesafelerin tespit edilemediği, olayın görüntüsü olmadığı için dosyadaki çelişkili bilgilere göre olayda mağdur maktul ve katılanın durumlarının net bir şekilde ortaya konulamayacağı, Sanık ... ...'un tabanca ile tek atış sonucunda katılanın ölümüne neden olması durumunda kasten öldürme suçundan TCKnın 81 maddesi uyarınca cezalandırılması gerekirken olayımızda Katılan ... yaralanması sebebiyle inceleme dışı olan 3 yıl 6 ay hapis cezası dışında maktulün doğrudan kastla öldürülmesi suçundan müebbet hapis cezası ile katılan ...'i öldürmeye teşebbüs suçundan 9 yıl hapis cezası almış olduğu, dolayısıyla sadece katılanı öldürmeye teşebbüs etmesi veya öldürmesi halinde tek bir ceza ile cezalandırılabilecekken iki suçtan ceza almasının adaletsiz olduğu, kaldı ki sanığın katılana isabet almadığını gördüğü halde ikinci bir atışı yapması ve yapabilecekken tabancasını engel sebep olmaksızın ikinci kez ateş etmeye kalkışmadığı, sanığın katılana yönelik yaptığı tek atışın aradaki iki engel sebebiyle katılana ulaşmasının zaten mümkün olmadığı, netice doğurmadığı, neticede doğuramayacağı, bu itibarla sanığın katılana yönelik ikinci bir atış yapmadığı için icra hareketlerini tamamlamış sayılamayacağı, dolayısıyla sanığın sadece maktülü öldürme suçundan tek bir cezayla cezalandırılması gerektiği, katılana yönelik öldürmeye teşebbüs suçundan ayrıca cezalandırmaması gerektiği, yine olayımızın ilk mağduru olan ... ... ellerini yukarıya kaldırmasının sanığın dikkatini dağıtması sebebiyle maktulün atış anında sanık tarafından nerede olduğuda tam olarak tespit edilemeyeceğinden maktulün vurulmasının mutlak ve kaçınılmaz olduğuda şüpheli kaldığı için oluşan bu şüphde sanık lehine değerlendirilerek maktulü olası kastla öldürme suçundan cezalandırılması gerektiği, ... sanık ... ... sanık ...'ı telefonla olay yerine çağırdığı, ancak sanık ... ...'a telefonla mağdur ... ... ifade ettiği gibi "bekleyin ulan ak ibneler şimdi göreceksiniz neredesin ... gelin alın silahları gelin " mi dediği, yoksa katılan ... ... duruşmada ifade ettiği gibi "alın silahları gelin ne gerekiyorsa yapın devlet benim arkamda ben kurtarırım mı " dediği veya katılan .... duruşmada ifade ettiği gibi " gelin bu üç çakalı da öldürün " mü dediği veya sanıkların savunmalarında bahsettiği gibi silahtan bahsetmeksizin mi çağırdığı, yani sanık .... sanık ...'ı olay yerine çağırırken katılan ... öldürmesi talimatını verdiği hususunun şüpheli kaldığı, şüpheli bu durumun sanık lehine değerlendirmesi gerektiği, bu sebeple sanık ... sanık ...'ı katılana karşı öldürmeye azmettirdiği net bir şekilde belirlenemediğinden öldürmeye teşebbüsten cezalandırılamayacağı kanaatindeyim. KARŞI OY Dairenin olayı kabulüne göre, bozma kararında Sanık ...’ın maktül ... ile katılanlar ... ve ...’a yönelik fiillerin nitelendirmesine ilişkin bir ihtilaf olmamakla birlikte, Dairenin olayın gerçekleşme şekline ilişkin kabulünün maddi gerçeğe uygun olmadığı ve bu nedenle sanıklar ... ve ... hakkında verilen kararların da hukuka uygun olmadığı kanaatiyle bu karşı oy yazısı yazılmıştır. Katılan ...'in eşi ... ile boşanmaya karar vermesi nedeniyle aileler arasında bir takım kavgalar yaşandığı, .... akrabası olan ...’ın anlaşmazlıkları gidermek amacıyla katılan ...’le görüşmeler yapmasına rağmen sorunların çözülememesi üzerine yeniden görüşmek amacıyla olay günü ... ve akrabaları ile ...’ın bir araya geldiği ve aralarında bir tartışma başladığı, olayın büyümesi üzerine polis çağrıldığı ve polislerin olay yerine geldiği, bu arada sanık ...’ın diğer Sanık ...’ı arayarak silahla olay yerine çağırması üzerine olay yerine gelen ...’ın taşıdığı silahla vurulan ... hayatını kaybetmiş, ... ise elinden yaralanmıştır. Mahkemenin ve Dairenin kabulüne göre, olay araçtan inen ...’ın araçtan inmez katılan ...’e yöneldiği, ...’i hedef alarak ateş edeceği sırada ...’ın durdurmak amacıyla ...’ın önüne geçtiği, bu sırada silahı ateşleyen ...’ın onu durdurmaya çalışan .... elinden ve ...’in hemen arkasında duran ...’i vurduğu şeklindedir. Ancak kanımızca bu kabul tanık beyanları yanında olay sırasında gerçekleşen maddi olgularla uyumlu değildir. Öncelikle belirtilmelidir ki ne ... ile ... arasında ne de ... ile ... arasında öldürmeyi gerektirecek kadar büyük bir husumet bulunmamaktadır. ...’ın ...’ı olay yerine çağırırken silahla gelmesini söylediği kabul edilse bile, ...’i öldürme kastıyla ...’ı çağırdığını kabul etmek için makul bir neden bulunmamaktadır. Bu nedenle, çıkacak kavgada kendi yanında yer olmasının veya ...’i saldırganlığına gerekirse şiddet kullanarak son vermenin ötesinde bir amaçla ...’ı çağırdığına ilişkin maddi bir olgu bulunmamaktadır. Üstelik ... olay yerine geldiğinde kalabalık bir insan topluluğu bulunduğu gibi olay yerinde bir polis ekibi de beklemektedir. Öldürme kastıyla olay yerine gelen bir kişinin özelikle polis ekibini gördüğünde bu fiili işlemekten vazgeçmesi hayatın olağan akışına daha uygundur. Yine, olay yerinde bulunan özellikle tarafsız görünen tanıklar ...’ın doğrudan hedef olarak ateş etmediğini, çıkan bir kavga sırasında silahın ateş aldığını belirtmektedir. Polis memuru olan ve polisler içinde olay yerine en yakın kişi olan tanık ..., ...’ı ...’e hedef alırken görüp görmediğine ilişkin mahkeme başkanının ısrarlı soruları karşısında “efendim orada bir kalabalık vardı. Yani orada yoğun bir kalabalık vardı. Dediğim gibi zaten kavganın da tartışmanın da yaşandığı bir durumdu. Hani net olarak o an işte gördüm diyemiyorum” şeklinde cevap vermiştir. Yine taraflarla akrabalığı olmayan ve olay anında orada bulunan ..., ...’ın olay yerine gelir gelmez ...’i hedef alarak ateş etmediğini, aksine ..’in ...’a küfür ederek üzerine yürüdüğünü ...’ın silahını çektiğini, bunun üzerine kendisinin ...’ın kolunu tuttuğunu, aynı anda .., ... ve ...’in de ...’ın elindeki silahı alamaya çalıştıklarını, silahın yere düştüğünü tekrar ...’ın silahı almaya çalışırken silahın patladığını ifade etmiştir. Üstelik ... elinden yaralanmış olması da, silahı almaya çalışırken silahın ateş aldığı şeklideki tanık beyanlarını doğrulamaktadır. Aynı şekilde mahkemenin kabulüne göre silahın düşmüş ve şarjörün yerinden çıkmış olması da yukarıdaki tanık beyanlarını doğrulamaktadır. Zira ...’ın daha öncesinde ateş etmiş olması halinde silahın ateş almasına ve vurulma ihtimalleri olmasına rağmen, üç dört kişinin sanığın üzerine gitmeye devam etmeleri hayatın olağan akışına uygun değildir. Yine, olay sonrasında ele geçen silahta daha ondört mermi olduğu tespit edilmiştir. ... ..’ın silahının tek atış yapıldığı sabittir. Eğer ... doğrudan öldürme kastıyla hareket etmiş olsaydı, ona müdahale edilmeden çok sayıda atış yapması mümkündü. Keza aralarındaki mesafenin çok kısa olmasına rağmen ...’ın neden ....’i vuramadığı, kabule göre arkasında bulunan ...’i vurduğu sorusunun da cevabı bulunmamaktadır. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, öldürme kastıyla hareket etmeyen ..’ın silahının boğuşma sırasında ateş alması nedeniyle somut olayda öngörülebilecek, ancak sanığın kabullenmediği neticelerin ortaya çıkması nedeniyle, TCK m. 44 dikkate alınmak suretiyle bilinçli taksirle öldürme ve yaralamadan cezalandırılması gerektiği ve ..’ın öldürme kastıyla hareket etmemesi nedeniyle sanık ...’ın adam öldürmeye azmettirmeden sorumlu tutulamayacağı kanaatiyle sayın çoğunluğun kararına iştirak edilmemiştir.