Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2010/2337 K.2010/3854

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, maliki bulunduğu 51 ve 53 parsel sayılı taşınmazları arasında yol bulunmadığı halde kadastro yenileme çalşımalarında patika yol bırakıldığını ileri sürerek, iptalini ve 51 sayılı parseldeki binasının kendisine ait olduğunun tespiti ile tapunun beyanlar hanesinde gösterilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Davanın reddine ilişkin olarak verilen karar, Dairece, eksik araştırma nedeni ile bozulmuş, mahkemece direnme kararı verilmesi üzerine hüküm Hukuk Genel Kurulunca da öncelikle Hazine ile kamu tüzel kişisinin davaya katılmasının sağlanması, gerekli araştırmanın yapılması gerektiğine işaret edilerek bozulması üzerine mahkemece davanın yeniden reddine karar verilmiş, bu kez, Dairece,daha önceki bozma ilamında belirtilen hususların yerine getirilip araştırmanın yapılmadığından bahisle yeniden bozulmuş, mahkemece yapılan araştırma sonucunda davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı ve davalılardan Hazine tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, kadastro sırasında yol olarak tespit dışı bırakılan taşınmazın tapu kaydına dayalı olarak tescili ve 51 sayılı parseldeki binanın tapunun beyanlar hanesinde gösterilmesi isteğine ilişkindir.

Mahkemece, yolun kadim genel yol olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre davanın reddedilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davacının, temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine.

Hazine'nin temyizine gelince;

Dava, gerçek kişiler aleyhine açılmış, verilen hükmün Dairece bozulması üzerine eski kararda direnilmiş, Hukuk Genel Kurulunun bozmasında işaret edildiği üzere belediye ve Hazine davaya dahil edilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, özel hükümler gereği ayrık durumlar dışında kural olarak bir dava açıldıktan sonra "ıslah" yoluyla da olsa taraf değiştirilemez. Bir başka anlatımla, bir kimseye dahili dava yolu ile taraf sıfatı verilemez.

Ancak, bu kurala aykırı biçimde usülsüz olarak davaya katılmış olan kişilerin, Anayasal savunma hakkına ve dolayısı ile kendilerine vekil tayini ile iddia ve savunma hakkına sahip oldukları da kuşkusuzdur.

Öte yandan, Yargıtay'ın yerleşmiş uygulamalarına göre, bir davada usulüne uygun biçimde taraf kılınmayan kimsenin temyiz isteği hukuki yarar yokluğundan reddedilmekte, savunma hakkına ilişkin ilkeden hareketle temyiz isteği incelenmektedir.

Bu açıklamalar, karşısında; usulüne uygun olmasa dahi diğer tarafın talebi ya da mahkemenin kararı ile taraf durumuna getirilmeye zorlanan kişi ya da kişilerin vekili aracılığı ile savunma yapmasını engelleyen bir yasa hükmü bulunmadığı, dahası bunun bir Anayasal hak olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. (H.G.K. 10.6.2009 gün 2009/1-169 sy.)

Hal böyle olunca, Hazine vekili yararına da avukatlık parasına hükmedilmesi gerekirken, bu yönün gözardı edilmesi doğru değildir.

Hazinenin, temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedene hasren HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 05.4.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi

- KARŞI OY YAZISI -

Hemen belirtmeliyim ki, davacının temyiz itirazının yerinde olmadığını kabul eden sayın çoğunluğun görüşü ile aynı düşüncedeyim. Bu hususta, aramızda bir görüş ayrılığı yoktur. Ancak, sayın çoğunlukla mutabık olmadığım husus Hazine'nin temyiz isteğinin kabulüyle ilgilidir.

Öncelikle, iddianın niteliğinin ortaya konulmasında fayda görülmektedir. Şöyle ki, davacı kadastro tespiti sırasında tapusu kapsamında kalan yerin iki parça halinde adına tespit edilerek çap kaydının oluştuğunu, ancak 2 adet parsel olarak tespiti yapılan taşınmazlar arasında "yol" niteliğiyle tespit harici bırakılan yerinde tapusu kapsamında bulunduğunu ileri sürerek, eldeki davayı açmıştır.

İddianın içeriği ve bu niteliğine göre komşu parsel malikleriyle bir mülkiyet ihtilafı bulunmadığına göre davada husumetin, komşu parsel maliklerine değil, doğrudan kanuni hasım durumunda olan arzın tabii maliki Hazine ile birlikte taşınmazın içinde bulunduğu belediyeye yöneltilmesi gerekirdi. Bilindiği üzere; davada husumet, dava şartı olup doğru hasıma yöneltilmeyen davanın dinlenmesine olanak bulunmadığı gibi davanın husumet yokluğundan reddi gerekirdi.

Oysa, yerel mahkemece, işin esası bakımından kurulan hüküm bu hususa değinilmeksizin kararda yazılı gerekçelerle dairece bozulmuş ve son olarak yapılan bozma kararına karşı yerel mahkemece kurulan ısrar hükmünün temyizi nedeniyle Hukuk Genel Kurulu'nca ittihaz edilen kararda davayla kendilerine husumet yöneltilmeyen, ancak gerçek hasım olması gereken dava dışı Hazine ve Belediyenin de davada yer alması gerektiği öngörüldüğünden, mahkemece kendilerine tebligat çıkartılarak davaya dahil edilmişlerdir.

Halbuki, davada husumet dava şartlarından olup, mahkemece re'sen gözetilmesi gereken bir usul kuralıdır. Davadaki sıfattan ayrıldığı noktada burasıdır. Somut olayda, kendilerine husumet tevcih edilen komşu parsel malikleri ile davaya dahil edilen Hazine ve belediye arasında zorunlu ve mecburi bir dava arkadaşlığı da bulunmamaktadır. Öyleyse, Hukuk Genel Kurulu kararında; "belediye ve Hazinenin davada yer almaları" gerektiğine ilişkin karar gerekçesine katılmak olanaksızdır.

Kaldı ki, ıslah yoluyla hasım değiştirilmesi de mümkün değildir.

Diğer taraftan, yukarıda değinildiği üzere davada taraf ehliyeti dava şartı olup, kamu düzeniyle ilgilidir. Ayrıca, usulen davada taraf olmayanlar lehinde veya aleyhinde hüküm kurulamayacağı da tartışmasızdır. Eş anlatımla, karar taraflara muzaf olarak verilir.

Mecburi dava arkadaşlığı ya da yasaların öngördüğü (örneğin, 2942/14, 3402/29.maddesi ... gibi) istisnai haller dışında kendisine husumet düştüğü halde dava dilekçesinde gösterilmeyen gerçek veya tüzel kişilere dahili dava yoluyla taraf sıfatı verilemez.

Davacı, masrafını karşılayacak tebligat çıkartılmasını istese ve mahkemece de bunun gereği ifa edilerek oturumlara kabul edilse bile davada taraf sıfatını kazandığı söylenemez ve vekil aracılığı ile temsil edilmesi halinde de verilecek nihai kararla lehinde avukatlık ücretine hükmedilemez.

Esasen, karar altına alınması kararlaştırılan avukatlık ücreti dahili davalının veya davalıların avukat tutmalarından kaynaklanan varsa bir zararı bunun vekil ile vekil eden arasında bir iç sorun olacağı, yargılama giderlerinden sayılan mahkeme vekalet ücreti olmayacağı açıktır.

Belirtilen sebeplerle, dahili davalı Hazine yararına avukatlık ücreti verilmesini benimseyen sayın çoğunluk görüşüne iştirak edemiyorum.