Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2010/4631 K.2010/7670

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;

Davacı, kayden maliki olduğu 73 ada 13 parsel sayılı taşınmazına komşu 12 sayılı parsel maliki davalıların taşkın bina yapmak suretiyle müdahale ettiklerini bu nedenle bina yapamadığından zarar gördüğünü ileri sürüp, elatmanın önlenmesi,yıkım,ecrimisil ve tazminat isteklerinde bulunmuştur.

Davalı, E.davaya yanıt vermemiş; diğer davalılar, projesine uygun olarak ve aplikasyon krokisi doğrultusunda bina inşa edildiğini, taşkınlığın bulunmadığını, zamanaşımı süresinin geçtiğini, davacı zararının olmadığını belirtip; davanın reddini, aksi halde TMK'nun 725.maddesinin uygulanarak lehlerine irtifak hakkı tesisi veya taşkın kısmın mülkiyetinin tescilini istemişlerdir.

Mahkemece, 12 sayılı parseldeki binanın 13 parsel sayılı taşınmaza taşkın olduğunun keşfen belirlendiği, ecrimisilin taşkın kısmın arsa miktarı esas alınarak hesaplandığı, davalıların kötü niyetli oldukları, davacının taşkın kısma bina yapamamaktan dolayı mahrum kaldıkları kar miktarına yönelik tazminat tabelinin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı Erdal dışındaki davalılar vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 29.6.2010 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat E. A. A. ile temyiz edilen vekili Avukat M. İ.geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım, ecrimisil ve tazminat isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 73 ada 13 parsel sayılı taşınmazın kayden davacıya ait olduğu, komşu aynı ada 12 parsel sayılı taşınmazda ise oluşturulan bağımsız bölümlerin davalılar adlarına kayıtlı bulundukları anlaşılmaktadır.

Öncelikle; dava, nispi harca tabi davalardandır. Mutlak surette bir değer gösterilmesi zorunludur. Dava açılırken, istenen tazminat ve ecrimisil miktarı üzerinden harç yatırılmış olup, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine yönelik herhangi bir değer bildirilmemiştir.

O halde, iddianın ileri sürülüş biçimi ve istemler gözetildiğinde, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerinin de nispi harca tabi olduklarından bunlar için de bir değer gösterilmesi ve bunun üzerinden de harç ikmali gerekirken, anılan hususun gözetilmemesi doğru değildir. Bu tür davalarda dava değerinin keşfen belirlenen değer olacağı da kuşkusuzdur.

Bilindiği gibi, Harçlar Kanunun 16. maddesi ve 4.3.1953 tarih 10/2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği üzere; elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil gibi istekleri içeren davalarda tümünün kıymetinin toplamının dava değerini teşkil edeceği sabittir.

Öte yandan; harç ödenmemesi halinde 492 sayılı Harçlar Yasasının 30 ve 32. maddeleri hükümlerinin de dikkate alınması zorunludur. Oysa mahkemece bu hususlar üzerinde durulmamıştır.

Diğer taraftan; TMK.nun 724. maddesinden kaynaklanan haksız inşaat nedeniyle ileri sürülen isteklerin ayrı bir davaya konu teşkil etmesine karşın, aynı yasanın 725. maddesinden kaynaklanan taşkın inşaat sebebiyle temliken tescil istekli davaların savunma yoluyla ileri sürülebileceği de açıktır. Davalılar da savunma yoluyla temliken tescil istemişlerdir.

Bilindiği üzere; taşkın yapılarda, sosyal ve ekonomik bir değeri yok etmemek ve yapının bütünlüğünü korumak amacıyla yasa koyucu Medeni Kanunun 722, 723, 724 ncü maddelerinde öngörülenlerden daha değişik ilkelere ihtiyaç duymuş bu nedenle 725. madde hükmünü getirmek zorunda kalmıştır. Söz konusu maddeye göre “ Bir yapının başkasına ait araziye taşırılan kısmı, eğer yapıyı yapan malik taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkına sahip bulunuyorsa, ona ait taşınmazın bütünleyici parçası olur.”

Böyle bir irtifak hakkı yoksa, zarar gören malik taşmayı öğrendiği tarihten başlayarak onbeş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı iyi niyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir.

Görüldüğü üzere taşkın yapının korunmasındaki bireysel ve kamusal yarar nedeniyle Medeni Kanunun 684, 718, 722. maddelerinde kabul edilen “ üst toprağa bağlıdır “ kuralına ayrıcalık getirilmiş taşkın yapı malikinin komşu taşınmazda inşaat veya irtifak hakkı gibi ayni bir hakkının bulunması halinde taşan kısım, taşılan taşınmazın değil, anayapının bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası ( mütemmim cüz’ü ) sayılmış, tecavüz edilen kısım üzerinde yapı maliki yararına irtifak hakkı tanınmıştır.

Hemen belirtmek gerekir ki taşkın yapıdan inşaat ve imalattan kasıt, taşınmaza sıkı ve devamlı surette bağlı olan esaslı yapılardır. Diğer bir söyleyişle taşan yapının tamamlayıcı parça ( mütemmim cüz ) niteliğinde olması gerekir. Onun, taşınmazın altında veya üstünde yapılması zeminde veya üstten sınırı aşması, arasında madde hükmünü uygulaması açısından hiçbir fark yoktur.

Medeni Kanunun 725. maddesinin uygulanabilmesini haklı gösterecek en önemli koşul yapı malikinin iyiniyetli olmasıdır. Bu maddede iyi niyetin tanımı yapılmamışsa da aynı kanunun 3. maddesinde hükme bağlanan subjektif iyiniyet olduğunda kuşku yoktur. Yapı malikinin kendinden beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın, sınırı aştığını bilmesi veya bilecek durumda olmaması yahut sınırı aşmasında yasaca korunabilecek bir nedenin bulunması onun iyiniyetini gösterir.

Yapı yapan kişinin iyi niyetli olmaması aşırı zarar bulunup bulunmadığına bakılmaksızın taşan kısmın yıkılması sonucunu doğuracağından iyi niyet üzerinde önemle durulmalı, olaylar, karineler, tüm taraf delilleri bir arada özenle değerlendirilmelidir.

Kural olarak iyiniyetin isbatı 14.2.1951 tarih 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca taşkın yapı malikine ait ise de iyiniyet sav ve savunması def'i olmayıp itiraz niteliği taşıdığından ve kamu düzeni ile ilgili bulunduğundan mahkemece kendiliğinden (re'sen) göz önünde tutulmalıdır.

Ancak, komşu taşınmaz malikinin veya o taşınmazda mülkiyetten başka ayni hak sahibi olup ta zarar gören kimselerin taşınmaza elatıldığını öğrendikleri tarihten itibaren 15 gün içerisinde itiraz etmeleri, yapı malikinin iyiniyetli sayılması olanağını ortadan kaldırır. İtiraz hiçbir şekle bağlı değildir. Yapının ilerlemesini zararın büyümesini önlemek için konan bu sürenin başlangıcını objektif olarak saptamak, yapının görünebilir hale gelme tarihinden başlatmak, taşırılan taşınmaz malikinin öğrenmesine engel olan subjektif (öznel) nedenleri dikkate almamak gerekir. Aksine düşünce bu yöndeki yasa koyucunun amacını ortadan kaldırır.

(Durum ve koşulların haklı göstermesi) şeklinde açıklanan ikinci koşuldan ise imar durumuna göre ifrazın mümkün olması, ifraz halinde arsa malikinin uğrayacağı zarar ile taşkın yapı malikinin elde edeceği yarar arasında aşırı bir farkın bulunmaması, gibi hususlar anlaşılmalıdır.

Bu iki koşulun varlığı halinde taşkın yapı maliki uygun bir bedel ödeyeceğini bildirerek açacağı yenilik doğurucu nitelikteki temliken tescil davası ile taşkın kısımın mülkiyetini veya üzerine bir irtifak hakkı kurulmasını istiyebilir.Ayrıca,iyiniyet savunmasının yukarda açıklanan niteliği dikkate alınıp, bu savunma içerisinde temliken tescil isteğinin de bulunduğu kabul edilerek, tescil talebi,ayrı bir davaya gerek olmaksızın açılan davada savunma yoluylada ileri sürülebilir.

Esasen bu kuralın uyuşmazlıkların en kısa sürede sağlıklı biçimde çözümlenmesi ve dava ekonomisi yönünden büyük yarar sağlayacağıda kuşkusuzdur.

Her davada hakim muhik tazminat (uygun bedel) olarak salt temlik edilecek arsanın bedelini değil,gerektiğinde taşınmazının bir kısmını terk etmek zorunda kalan malikin özverisini düşünerek uzman bilirkişiden dava tarihine göre devredilen arsa bedeli yanında, geride kalan kısmın uğradığı değer kaybı varsa taşınmaz malikinin öteki zararları gibi konularda da rapor almak suretiyle Medeni Kanunun 4, Borçlar Kanunun 42. maddeleri uyarınca ve aynı zamanda sebepsiz zenginleşmeyi de önleyecek biçimde en uygun bedeli tayin ve takdir etmeli, bu bedel karşılığında tecavüzün şekline, taşkın yapının ve taşınmazların niteliğine göre,

taşılan yerin mülkiyetinin devrine veya üzerinde irtifak hakkı kurulmasına karar vermelidir.

Öte yandan taşkın yapı ile iki komşu taşınmaz fiilen birleşmekte, iktisadi bir bütün oluşturmaktadır. Olayın bu özelliği itibariyle taşkın yapıya dayanan temliken tescil isteği uygulamada ve bilimsel alanda ortaklaşa kabul edildiği üzere taşınmaza bağlı kişisel hak niteliğindedir.Bu durumda taşınmazların miras yoluyla veya temliken intikal etmesi halinde yeni maliklerde maddede belirtilen haklardan yararlanabildikleri gibi borçlardan da sorumlu tutulurlar.

Somut olaya gelince; mahkemece öncelikle usulü işlemlerin tamamlanmaması ayrıca yukarıda değinilen ilkeler gözetilerek bu istek bakımından olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması isabetsiz olduğu gibi, diğer yandan keşfen düzenlenen bilirkişi raporunun hükme yeterli olduğu da söylenemez. Davalı tarafın aplikasyon krokisine göre mi binasını inşa ettiği belirlenmemiş, Kadastro Müdürlüğü’nce gönderilen 12 sayılı parsele ilişkin 17.10.2002 tarihli aplikasyon krokisi değerlendirilmemiş ve bu krokiye uygun olarak yapının inşa edilip edilmediği de saptanmamıştır.

O halde, dosyada mevcut aplikasyon krokileri de uygulanmak suretiyle yerinde yeniden ve gerektiğinde üç kişilik harita mühendisi sıfatını haiz kişilerin de yer aldığı bilirkişi kurulu aracılığıyla keşif yapılması; yukarıda değinilen ilkeleri ve hususları kapsar ve çelişkileri giderir biçimde, ayrıca ecrimisil istenen dönem de gözetilerek, denetime elverişli ve hükme yeterli raporlar alınması gerekirken, noksan soruşturmayla yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.

Kabule göre de, davacının ecrimisil bakımından faiz isteği olmadığı halde, HUMK.nun 74. maddesine aykırı olarak talep aşılmak suretiyle, hükmedilen ecrimisile yasal faiz yürütülmesi doğru olmadığı gibi, yargılama sırasında harç tamamlaması yapılmadığı gözetilmeksizin ve bilirkişilerce taşkın bina değeri bildirilmediği halde, denetime elverişli olmayacak biçimde bakiye karar harcı ile davacı taraf lehine fazla vekalet ücretine hükmedilmiş olmasında da isabet yoktur.