Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2010/5598 K.2010/6965

Taraflar arasında tefrik edilerek görülen davada;

Davacı, kayden malik olduğu 1045 parsel sayılı taşınmazın 186 m² lik bölümünü davalıya haricen sattığını, satış bedelini ödemediği halde taşınmazı iş makinaları ile taş, toprak doldurarak haksız biçimde kullandığını ileri sürerek elatmanın önlenmesi ile toprak yığınının kaldırılarak taşınmazın eski hale getirilmesini istemiştir.

Davalı, çekişmeli taşınmazın bir bölümünü haricen satın aldığını ve masraf ettiğini bildirip, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, Tetkik Hakimi ... raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı, kayden malik olduğu 1045 parsel sayılı taşınmaza el atmanın önlenmesi isteğinde bulunmuş, aşamalarda su arkının toprakla doldurulduğunu ileri sürerek toprağın kaldırılmasını istemiş, 4.11.2009 tarihli oturumda, 1045 parsele ve su arkına müdahale edildiğini bildirip, eski hale getirilmesini istemiştir.

Mahkemece, 10.11.2009 tarihli oturumda davacının 1045 parseldeki toprak yığının kaldırılması ve suya elatmanın önlenmesi isteklerinin HUMK'nun 46.maddeleri gereğince tefrikine, eldeki davanın ise yıkım davası olarak nitelendirilmesine karar verilerek, davacının 23.11.2009 tarihli oturumda ki, 1045 parsel sayılı taşınmazdaki toprak yığının kaldırılmasını istediği ve ıslah harcını yatırdığı yönündeki beyanı üzerine, yıkım davasını 2.kez ıslah ettiği oysa, HUMK'nun 83.maddesine göre davacının davasını 2.kez ıslah edemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dava dilekçesi ile aşamalarda ki davacı beyanlarından ve iddianın ileri sürülüş biçiminden, davacının 1045 parsel sayılı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve eski hale getirmesi isteğinde bulunduğu, çekişmeli taşınmaza yığıldığı ileri sürülen taş ve toprakların kaldırılması isteğinin elatmanın önlenmesi isteğini de içerdiği açıktır ve 1045 parsel sayılı taşınmazın davacıya ait olduğu da kayden sabittir.

Bu nedenle mahkemenin davanın reddine ilişkin gerekçesinin hukuki olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.

Bilindiği üzere;çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşife hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır.

Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.