Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2011/416 K.2011/3445

Taraflar arasında görülen davada;

Davacılar, ortak miras bırakan S.'nın 362 ada 57 parsel sayılı taşınmazdaki 1/2 payını 5.1.1987 tarihinde; 38, 39, 40 ve 41 sayılı parsellerdeki paylarını ise 10.9.1992 tarihinde davalı oğluna satış suretiyle temlik ettiğini, ancak yapılan işlemlerin diğer mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu, 38, 39, 40 ve 41 sayılı parsellerin taksim ve ifraz görüp, 1878 sayılı parselin davalı adına tescil edildiğini ileri sürerek, tapu iptali ve miras bırakan adına tescil, olmazsa tenkis isteklerinde bulunmuşlardır.

Davalı, iddiaların doğru olmadığını, miras bırakan S.'nın çok sayıda arsa satarak payını davacıların murisi olan oğlu E. verdiğinden diğer çocuklarına da yer vermek istediğini, muris ve çocuklarının anlaşması üzerine de temlikler yaptığını, miras bırakanın denkleştirme amacıyla hareket ettiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, yapılan temlik işlemlerinin miras bırakanın, mirasçılarına mal paylaştırma amacına yönelik olduğu, ancak miras bırakanın tasarruflarıyla davacıların saklı paylarını ihlal ettiği gerekçesiyle tapu iptal ve tescil davasının reddine, tenkis talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Karar, taraflarca süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi . raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve terekeye iade şeklinde tescil, olmazsa tenkis isteklerine ilişkindir.

Mahkemece tapu iptali ve tescil davasının reddine, tenkis isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır.

Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır.

Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Somut olayda, elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortak bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortağın (mirasçı İ.Ç.n) olurunun alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.

Öte yandan kabule göre de, miras bırakanın satış suretiyle yapmış olduğu temlikler bakımından işlemin diğer mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu saptandığı taktirde iptal ve tescile karar verilmesi gerektiği, aksi halde, başka bir ifadeyle temlikin gerçek satış olduğu veya miras bırakanın tüm mirasçılarını kapsar biçimde paylaştırma amacıyla hareket ettiği belirlendiğinde tenkis hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeksizin yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması da isabetsizdir.