Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2012/11069 K.2012/15294

Yanlar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Dava, tenkis hukukusal nedenine dayalı olarak açılmıştır.

Mahkemece; tenkis davasının kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; tarafların ortak miras bırakanı olan R...G...'in maliki olduğu 359 ada, 181 parsel sayılı, üzerinde üç katlı bina bulunan taşınmazın tamamını kızları olan davalılar N... ile Y...'a 11.02.1994 tarihinde kayıtsız ve şartsız olarak bağışladığı, murisin 27.02.2008 tarihinde vefat ettiği, davanın 02.12.2008 tarihinde yasal süresi içinde açıldığı, davacının temlikin mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla ve saklı payların ihlali amacıyla yapıldığını ileri sürerek öncelikle ihlal edilen saklı pay bedelinin kendisine ödenmesi; bu mümkün olmadığı taktirde saklı payı oranında tapu kaydının iptali ile adına tescili istemi ile eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Yargılama sırasında davalılardan Y...'ın 25.08.2009 tarihinde ölümü üzerine yasal mirasçılarının katılımı sağlanarak yargılamaya devam edilmiştir.

Bilindiği üzere; tenkis davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlararası karşılıksız kazandırmaların yasal zemine çekilmesinin amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır.

Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarının zedelenmiş olmasıdır.Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mal varlığı ile (iadeye) denkleştirmeye (TMK.Md.669) ve tenkise tabi (TMK.md.514,565 ) olarak yaptığı kazandırmalardır.Bunlar terekenin aktifini oluşturur.Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişileren üç aylık geçim giderleri,terekenin yazımı,

mühürlenmesi,cenaze masrafları gibi giderlerde pasifidir.Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur.

Tereke bu şekilde tespit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarın tesbiti gerekir.(TMK.md.507 )Miras bırakanın Türk Medeni Kanununun 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır.Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif(nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir.Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Türk Medeni Kanununun 565. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkrasında gösterilenler) veya saklı payı ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Türk Medeni Kanununun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek, davalı saklı paylı mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan saklı paydan fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları,

en sonda da kamu yararına yapılan kazandırmaları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede ifadesini bulan alınanla orantılı sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiğinde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olmayacağı (TMK. md.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı taktirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. O zaman davalıdan tercihini sorulmak, sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, mirasın açıldığı gündeki değerleri, o günden karar gününe kadar geçen süre içindeki toptan eşya fiyat endeksleri ile, bu süre içinde oluşan nitelik ve imar değişikliği gibi fiyata etkili özel unsurlar ve hakkaniyet kuralları dikkate alınıp, değer hakim tarafından belirlenmeli ve davalıya fazla verilen bölümün değerinin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.

Somut olayda; Murisin saklı pay ihlal kastı ile hareket ettiği kabul edilmek suretiyle yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, murisin torunu olan davacının saklı payının ihlal edildiği, sabit tenkis oranının hesaplandığı, temlik edilen taşınmazın değerinde azalma olmaksızın sabit tenkis oranında bölünmesinin mümkün olmadığının belirlenip, davalılara tercih hakkı kullandırıldığı, davalılar da taşınmazın kendilerinde kalması ancak davacıya saklı pay miktarını bedel olarak ödeyecekleri şeklinde tercih haklarını kullandıkları, devamında davalılardan tenkis edilecek bedelin belirlendiği sabittir.

Ne var ki; mahkeme tarafından yukarıda belirtilen ilkeler uyarınca inceleme, araştırma ve uygulama yapılması gerekirken, bunlar bir yana bırakılarak, Belediyeden alınan 26.04.2012 tarihli yazı cevabı esas alınarak taşınmazın üzerinde kat mülkiyetine geçilmesine engel hal bulunmadığı belirtilip, 09.01.2012 tarihli bilirkişi heyetinden alınan bilirkişi raporu doğrultusunda evrak üzerinde yapılan kat mülkiyeti uygulaması esas alınmak suretiyle tapu iptali ve tescile karar verilmesi doğru bulunmamıştır.

Kabule göre de; usulüne uygun bir istek olmadığı halde, 634 sayılı Yasa hükümlerinden söz edilerek kat mülkiyeti tesis edilmesi ve oluşturulan bağımsız bölümlerden iki adedinin davacı adına tesciline karar verilmesi doğru bulunmamıştır.