Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2012/15089 K.2012/15882

Yanlar arasında birleştirilerek görülen "elatmanın önlenmesi, yıkım ve tazminat davası" sonunda yerel mahkemece asıl dava bakımından yıkım isteğinin reddine, birleşen tazminat davasının ise kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraflarca süresi içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

Asıl dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım, birleşen dava ise tazminat isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, asıl dava bakımından yıkım isteğinin reddine, birleşen dava bakımından ise tazminat isteğinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Toplanan delillerden ve tüm dosya içeriğinden; kat mülkiyeti kurulu, 20131 ada, 10 parsel sayılı taşınmazda yer alan binadaki 4 nolu bağımsız bölümün davacı şirket, 1 ve 2 nolu bağımsız bölümlerin davacı M... K..., kat mülkiyeti kurulu 11 parsel sayılı taşınmazın da davalı adına kayıtlı olduğu, davacıların paydaşı olduğu 10 parselde 13/07/2007 tarihinde, davalının bağımsız malik olduğu 11 parselde ise 02/10/2003 tarihinde kat mülkiyetine geçildiği, 11 parsel sayılı taşınmazın çap kaydına "10 parsele bina ve duvar tecavüzünün bulunduğu yönünde şerh" düşüldüğü, kayden davacıların paydaşı olduğu çaplı taşınmaza davalının haklı ve geçerli bir neden olmaksızın taşkın yapılanmak suretiyle elattığı anlaşılmaktadır.

Davacılar dava dilekçesinde.

11 parsel maliki davalının, maliki bulundukları 10 parsel sayılı taşınmaza taşkın yapılaştığını ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuşlar, yargılama sırasında yıkımın fahiş zarar doğuracağının saptanması karşısında "davalının taşkın yapılaşması nedeniyle kendi parseline (10 parsele) yaptığı inşaatı küçültmek ve projesini değiştirmek zorunda kaldığını iddia ederek tecavüz edilen arzın değeri, inşaattaki küçülmeden kaynaklı değer kaybı ve varsa diğer zararlarının Türk Medeni Kanunu 4. maddesi ve Borçlar Kanunu 42. maddesi kapsamında zararın tazmini" isteği ile 15/09/2009 tarihli birleşen davayı açmışlar,

28/09/2009 tarihli celsede de "yıkım değil tazminat isteklerinin hüküm altına alınmasını istediklerini" bildirerek davalarını tazminata hasretmişler ve bu isteklerini birleştirilen davalarıyla da pekiştirmişlerdir. Açıklanan bu olgular karşısında eldeki davanın 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 725. maddesine dayalı olarak açıldığı sonucuna varılmaktadır.

Bilindiği üzere; taşkın yapılarda, sosyal ve ekonomik bir değeri yok etmemek ve yapının bütünlüğünü korumak amacıyla yasa koyucu Medeni Kanunun 722, 723, 724 ncü maddelerinde öngörülenlerden daha değişik ilkelere ihtiyaç duymuş bu nedenle 725. madde hükmünü getirmek zorunda kalmıştır. Söz konusu maddeye göre “ Bir yapının başkasına ait araziye taşırılan kısmı, eğer yapıyı yapan malik taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkına sahip bulunuyorsa, ona ait taşınmazın bütünleyici parçası olur.”

Böyle bir irtifak hakkı yoksa, zarar gören malik taşmayı öğrendiği tarihten başlayarak onbeş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı iyi niyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir.

Görüldüğü üzere taşkın yapının korunmasındaki bireysel ve kamusal yarar nedeniyle Medeni Kanunun 684, 718, 722. maddelerinde kabul edilen “ üst toprağa bağlıdır “ kuralına ayrıcalık getirilmiş taşkın yapı malikinin komşu taşınmazda inşaat veya irtifak hakkı gibi ayni bir hakkının bulunması halinde taşan kısım, taşılan taşınmazın değil, anayapının bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası ( mütemmim cüz’ü ) sayılmış, tecavüz edilen kısım üzerinde yapı maliki yararına irtifak hakkı tanınmıştır.

Hemen belirtmek gerekir ki, taşkın yapıdan inşaat ve imalattan kasıt, taşınmaza sıkı ve devamlı surette bağlı olan esaslı yapılardır. Diğer bir söyleyişle taşan yapının tamamlayıcı parça ( mütemmim cüz ) niteliğinde olması gerekir. Onun, taşınmazın altında veya üstünde yapılması zeminde veya üstten sınırı aşması, arasında madde hükmünü uygulaması açısından hiçbir fark yoktur.

Medeni Kanunun 725. maddesinin uygulanabilmesini haklı gösterecek en önemli koşul yapı malikinin iyiniyetli olmasıdır. Bu maddede iyi niyetin tanımı yapılmamışsa da aynı Kanunun 3. maddesinde hükme bağlanan subjektif iyiniyet olduğunda kuşku yoktur.

Yapı malikinin kendinden beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın, sınırı aştığını bilmesi veya bilecek durumda olmaması yahut sınırı aşmasında yasaca korunabilecek bir nedenin bulunması onun iyiniyetini gösterir. Yapı yapan kişinin iyiniyetli olmaması aşırı zarar bulunup bulunmadığına bakılmaksızın taşan kısmın yıkılması sonucunu doğuracağından iyi niyet üzerinde önemle durulmalı, olaylar, karineler, tüm taraf delilleri bir arada özenle değerlendirilmelidir. Kural olarak iyiniyetin isbatı 14.2.1951 tarih 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca taşkın yapı malikine ait ise de iyiniyet sav ve savunması def'i olmayıp itiraz niteliği taşıdığından ve kamu düzeni ile ilgili bulunduğundan mahkemece kendiliğinden (re'sen) göz önünde tutulmalıdır.

Ancak, komşu taşınmaz malikinin veya o taşınmazda mülkiyetten başka ayni hak sahibi olup ta zarar gören kimselerin taşınmaza elatıldığını öğrendikleri tarihten itibaren 15 gün içerisinde itiraz etmeleri, yapı malikinin iyiniyetli sayılması olanağını ortadan kaldırır. İtiraz hiçbir şekle bağlı değildir. Yapının ilerlemesini zararın büyümesini önlemek için konan bu sürenin başlangıcını objektif olarak saptamak, yapının görünebilir hale gelme tarihinden başlatmak, taşırılan taşınmaz malikinin öğrenmesine engel olan subjektif (öznel) nedenleri dikkate almamak gerekir. Aksine düşünce bu yöndeki yasa koyucunun amacını ortadan kaldırır.

(Durum ve koşulların haklı göstermesi) şeklinde açıklanan ikinci koşuldan ise imar durumuna göre ifrazın mümkün olması, ifraz halinde arsa malikinin uğrayacağı zarar ile taşkın yapı malikinin elde edeceği yarar arasında aşırı bir farkın bulunmaması, gibi hususlar anlaşılmalıdır.

Bu iki koşulun varlığı halinde taşkın yapı maliki uygun bir bedel ödeyeceğini bildirerek açacağı yenilik doğurucu nitelikteki temliken tescil davası ile taşkın kısımın mülkiyetini veya üzerine bir irtifak hakkı kurulmasını isteyebilir.

Ayrıca, iyiniyet savunmasının yukarda açıklanan niteliği dikkate alınıp, bu savunma içerisinde temliken tescil isteğinin de bulunduğu kabul edilerek, tescil talebi,ayrı bir davaya gerek olmaksızın açılan davada savunma yoluyla da ileri sürülebilir. Esasen bu kuralın uyuşmazlıkların en kısa sürede sağlıklı biçimde çözümlenmesi ve dava ekonomisi yönünden büyük yarar sağlayacağı da kuşkusuzdur.

Her davada hakim muhik tazminat (uygun bedel) olarak salt temlik edilecek arsanın bedelini değil,gerektiğinde taşınmazının bir kısmını terk etmek zorunda kalan malikin özverisini düşünerek uzman bilirkişiden dava tarihine göre devredilen arsa bedeli yanında, geride kalan kısmın uğradığı değer kaybı varsa taşınmaz malikinin öteki zararları gibi konularda da rapor almak suretiyle Medeni Kanunun 4, Borçlar Kanunun 42. maddeleri uyarınca ve aynı zamanda sebepsiz zenginleşmeyi de önleyecek biçimde en uygun bedeli tayin ve takdir etmeli, bu bedel karşılığında tecavüzün şekline, taşkın yapının ve taşınmazların niteliğine göre,

taşılan yerin mülkiyetinin devrine veya üzerinde irtifak hakkı kurulmasına karar vermelidir.

Öte yandan taşkın yapı ile iki komşu taşınmaz fiilen birleşmekte, iktisadi bir bütün oluşturmaktadır. Olayın bu özelliği itibariyle taşkın yapıya dayanan temliken tescil isteği uygulamada ve bilimsel alanda ortaklaşa kabul edildiği üzere taşınmaza bağlı kişisel hak niteliğindedir. Bu durumda taşınmazların miras yoluyla veya temliken intikal etmesi halinde yeni maliklerde maddede belirtilen haklardan yararlanabildikleri gibi borçlardan da sorumlu tutulurlar.

Ne var ki; mahkemece yukarıdaki ilkeleri kapsar şekilde, hükme elverişli araştırma, inceleme ve değerlendirme yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.

Açıklanan ilkeler çerçevesinde somut olay incelendiğinde; kadastral yöntemlere uygun biçimde yapılan 3 ayrı uygulama sonucunda alınan teknik bilirkişi raporları ile " davalıya ait 11 parseldeki 4 katlı ve 5 bağımsız bölümden oluşan binanın 10 parsele 2.27 m2, istinad duvarının ise 1.57 m2 tecavüzlü olduğu, taşkın kısmın yıkımının fahiş zarar doğuracağı sabit olup bu konuda taraflararasında bir ihtilaf bulunmadığı gibi esasen bu husus mahkemenin de kabulündedir.

Ancak 25/04/2008 tarihli keşif sonucu alınan raporda taşkınlığın tecviz (yanılma) sınırlarını aştığı ancak yıkımın fahiş zarar doğuracağı belirtilmiş iken en son yapılan 19/03/2009 tarihli keşif sonucu alınan 26/05/2009 havaleli raporda ise davalıya ait 11 parseldeki binada 02/10/2003 tarihinde, 10 parselde ise 31/12/2008 tarihinde kat mülkiyetine geçildiği,10 parseldeki yapının mimari projeye uygun yapıldığı, taşkınlık nedeniyle binanın alanında değişikliğe gidilmeyip binanın komşu parselin çekme mesafesine kaydırıldığı, davalı-birleşen davacının zararından sözedilemeyeceği ve taşkınlığın da tecviz (yanılma ) sınırlarında olduğu belirtilerek raporlar arasında çelişki yaratıldığı görülmektedir.

Öte yandan davacı tarafından yıkımın fahiş zarar doğuracağı kabul edilerek yıkım isteği tazminata hasredilmesine rağmen taşkınlığın hata sınırında olup-olmadığı sorununa açıklıklık getirilmediği gibi ifrazın mümkün olup-olmadığı da araştırılmamıştır.

O halde, mahkemece yerinde yeniden gerektiğinde üç kişilik harita mühendisi sıfatını haiz kişilerin de yer aldığı bilirkişi kurulu aracılığıyla keşif yapılması, yukarıda değinilen ilkeleri ve hususları kapsar ve raporlar arasındaki çelişkileri giderir şekilde inceleme ve araştırma yapılması, taşkınlığın tecviz (yanılma) sınırları içinde kalıp- kalmadığının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi, davalı- birleşen davanın davacısının talep ettiği tazminat belirlenirken taşkın arzın değeri, taşkın yapının değeri ve taşkınlık nedeniyle varsa davacı- birleşen davada davalının taşınmazında meydana gelen değer kaybının saptanması,

taşkın kısmın Belediye Encümen Kararına dayalı olarak (3194 sayılı İmar Yasasının 15. ve 16. maddeleri uyarınca) ifrazının mümkün olup- olmadığının açıklığa kavuşturulması, ifrazı mümkün ise TMK'nun 725. maddesinin değerlendirilmesi, ifrazın mümkün olmaması halinde istek de gözetilmek suretiyle irtifak hakkı tesis edilip- edilemeyeceği üzerinde durulması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken değinilen hususlar gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.