Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2012/2805 K.2012/7112

Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi,yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 12.6.2012 Salı günü iin yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat E.Z.geldi davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davacı T.

G.vekili Avukat ile İhbar olunan Kepez Belediye Başkanlığı vekili Avukat gelmediler yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkin olup mahkemece, yapılan uygulama neticesinde elde edilen teknik bilirkişi raporuna göre kayden davacıların çapı kapsamında kalan yere davalıların haklı ve geçerli bir nedenleri olmaksızın yapılanmak suretiyle elattıkları belirlenerek davanın kabulüne karar verilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Davalılar vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.

Ancak, kendisine husumet yöneltilen S. E.’in davadan önce ölü olduğu kayden sabittir.

Hemen belirtilmelidir ki, davada sağ olan gerçek ve hükmi şahsiyeti haiz tüzel kişiler taraf olabilirler. Taraf ehliyeti kamu düzeni ile ilgili olup re’sen gözetilmesi gerekli olan bir kuraldır. HUMK’nun 38.(HMK 50 )maddesi delaletiyle TMK’ nun 28.maddesi hükmü uyarınca bazı istisnai haller dışında ölü kişi aleyhine dava açılamayacağı gibi 04.05.1978 tarih 4/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince de ıslah yoluyla dahi olsa hasım değiştirilmesine olanak bulunmamakta ve dava tarihinde ölü olan kişinin mirasçısına davetiye tebliğ edilerek onların huzuru ile de davanın görülmesi ve sürdürülmesine olarak bulunmamaktadır.

Öyle ise, dava tarihinde ölü olduğu saptanan S.aleyhine açılan davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile bu davalı bakımından da davanın kabulüne karar verilmiş olması isabetsizdir.