Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2012/5140 K.2012/8378

Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece 492 ada 1 sayılı parsel bakımından tenkis isteğinin kabulüne, 1238 ada 61 sayılı parsel hakkındaki davanın ise reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali-tescil ve tenkis isteklerine ilişkindir.

Getirtilen kayıt ve belgelerden; muris M.un 18.01.2004 tarihinde öldüğü, geride mirasçısı olarak ilk eşinden olma oğlu Lütfü, 2. eşinden olma oğlu A.'nin 4 çocuğu(torun), 3 eşinden olma oğlu C..ve 21.09.2004 tarihinde ölen son eşi E.'den olma oğulları İhsan(1968 doğ.lu) ve N.(1970 doğ.lu)'un kaldığı; muris M.'un davaya konu 492 ada 1 parsel sayılı taşınmazdaki 340/124416 payını 09.08.1994 tarihinde "hibe" suretiyle son eşi olan E.'ye devrettiği, E.21.09.2004 tarihinde ölünce, anılan payın mirasçıları olan İ.ve N.a 23.09.2005'te yarı yarıya intikal ettiği, İ.'ın da kendi payını aynı resmi akitte kardeşi N.'a satış yoluyla aktardığı;

dava konusu diğer 1238 ada 61 parsel sayılı taşınmazdaki 22 no'lu bağımsız bölümün ise 15.05.1981 tarihinde kat mülkiyeti suretiyle yarı yarıya muris ve son eşi E. adlarına kayıtlı iken, 16.09.1994 tarihinde üçüncü kişiye satış yoluyla devredildiği görülmektedir.

Davacılar olan murisin oğlu L. ile dört torunu, murisin 492 ada 1 sayılı parseldeki payını son eşi olan davalıların annesi E.'ye hibe ettiğini ve 1238 ada 61 sayılı parseldeki dairesini de 3. kişiye satıp parasını davalılar için kullandığını ileri sürerek eldeki davayı açmışlardır.

Mahkemece, 492 ada 1 sayılı parsel bakımından tenkis isteğinin kabulüne, 1238 ada 61 sayılı parsel hakkındaki davanın ise reddine karar verilmiş; hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Gerçekten de, her iki taşınmazla ilgili işlemler dikkate alındığında, olayda 01.04.1974 tarih, 1/2 sayılı İBK.'nın uygulama yeri bulunmadığı, koşullarının varlığı halinde tenkis hükümlerinin uygulanabileceği kuşkusuz olup; 1238 ada 61 sayılı parsel bakımından saklı payı zedeleme kastı da kanıtlanamadığından, anılan parsel hakkındaki davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Davacıların öteki temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.

492 ada 1 sayılı parsele yönelik temyiz itirazlarına gelince; bilindiği üzere, tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmalarının (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu(inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul, miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır.

Saklı payların zedelendiğinden söz edilebilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümünün bilinmesiyle mümkündür. Tereke, miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur.

Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de terekenin pasifidir. Belirtilen borçların aktiften indirilmesiyle net tereke oluşur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılıp parasal olarak miktarının tesbiti gerekir.

Miras bırakanın T.Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif(nesnel) ve subjektif(öznel) unsurlar dikkate alınarak saptanmalıdır. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda(ölüme bağlı tasarruflar veya T.Medeni Kanunu'nun 565. maddesinin 1,2 ve 3. bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde, özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken T.Medeni Kanunu'nun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek, davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı Kanun'un 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir.

Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa, davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde, tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse, bu kısımlar bağımsız bölüm halinde taraflar adına tescil edilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde, sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Bu durumda davalıdan tercihi sorulmalı, sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın mirasın açıldığı gündeki değerine, o günden karar gününe kadar geçen süre içindeki toptan eşya fiyat endeksleri ile bu süre içinde oluşan nitelik ve imar değişikliği gibi fiyata etkili özel unsurlar hakkaniyet kuralları çerçevesinde uygulanarak değer hakim tarafından belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.

Somut olayda, Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkındaki 4722 sayılı Kanun'un 17. maddesindeki "Mirasçılık ve mirasın geçişi, mirasbırakanın ölümü tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir." hükmü karşısında, davada 743 sayılı Medeni Kanun'un değil, 4721 sayılı T.Medeni Kanunu'nun tenkisle ilgili hükümlerinin uygulanacağı açıktır.

Hal böyle, olunca, 492 ada 1 sayılı parsel bakımından uzman bilirkişilerden yukarıdaki ilkeleri kapsar içerikte raporlar alınması ve karar günü itibariyle belirlenecek değer üzerinden tenkise karar verilmesi gerekirken, murisin ölüm tarihi itibariyle belirlenen değere faiz yürütülmek suretiyle hüküm kurulması isabetsizdir.