Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2012/5226 K.2012/7990

Yanlar arasında görülen çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı ve davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Davacı vekili 06.12.2010 tarihli dilekçe ile; müvekkilinin kayden maliki olduğu B.ilçesi H.Köyü 182 ada 3 sayılı taşınmazdaki 3 katlı villanın keşide edilen ihtara rağmen davalı tarafından haksız olarak kullanıldığını bildirip, elatmanın önlenmesi ve aylık 1.000.-TL'den toplam 7.000.-TL ecrimisil isteğinde bulunmuş, daha sonra 13.12.2011 tarihli oturumda ihtarnamenin tebliğinden öncesine ait ecrimisil isteğini atiye terk etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin keşide edilen ihtarın tebliğ edildiği tarihe kadar çekişmeli konutta aile konutu şerhine ve davacının rızasına istinaden davacıdan olma müşterek çocuğuyla birlikte oturduğunu bildirip, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının kayden maliki olduğu taşınmazın haksız olarak davalı tarafından kullanıldığı, davacının ihtardan öncesine ait ecrimisil isteğini atiye terk ettiği gerekçesiyle davalının el atmasının önlenmesine, ihtardan öncesine ait ecrimisil isteği hakkında karar verilmesine yer olmadığına, ihtarın tebliğinden sonraki döneme ilişkin 1.200TL ecrimisilin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkin olup mahkemece davacının kayden malik olduğu villanın davalı tarafından haklı ve geçerli bir neden olmaksızın kullanıldığı gözetilerek el atmanın önlenmesine karar verilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davalının bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine;

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; davalının davacının eski eşi olduğu, çekişmeli villanın tapuda 1/2'şer pay itibariyle davacı ve davalı adlarına kayıtlı iken boşanma protokolüne uygun olarak davalının villadaki payını 30.4.2010 tarihinde davacıya kayden devrettiği, ancak villada davacıdan olma kızıyla birlikte oturmaya devam ettiği, davacının

Beyoğlu Noterliğinde keşide ettiği 27.10.2010 tarihli ihtarname ile ihtarnamenin tebliğinden itibaren 10 gün içinde evin tahliyesi ve teslimde gecikilen her ay için 2.500TL ecrimisil istediğinde bulunduğu, ihtarnamenin davalıya 01.11.2010 tarihinde tebliğ edildiği, davalının 11.11.2010 tarihinde mütemerrit duruma düştüğü, hükme dayanak alınan inşaat ve hukukçu bilirkişi tarafından ortak düzenlenen 7.7.2011 havale tarihli raporda ihtarnamenin keşide edildiği tarihe 10 gün eklenerek 6.11.2010 ile dava tarihi olan 6.12.2010 tarihleri arası için aylık 1.200TL ecrimisilin belirlendiği anlaşılmaktadır.

Ne varki; davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak aylık 1.000TLden toplam 7.000TL ecrimisil isteğinde bulunduğu ve davasını da ıslah etmediği halde mahkemece istek aşılarak bir ay için 1.200TL ecrimisile hükmedilmiştir. 1086 sayılı HYUY'nın 74.maddesinde düzenlenen istemle bağlılık ilkesi 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nun 26.maddesiyle de aynen kabul edilmiştir.

Bilindiği üzere istemle bağlılık temel hukuk prensiplerinden olup mahkemece istekten fazlasına ve başka bir şeye karar verilemez.

Diğer taraftan davacıya ihtarname 01.11.2010 tarihinde tebliğ edildiği ve ihtarnamede davalıya 10 günlük süre verildiği , böylelikle davalı ihtarnamenin tebliğinden 10 gün sonra mütemerrit duruma düştüğü halde hükme dayanak alınan uzman bilirkişiler tarafından düzenlenen raporda, 11.11.2010 tarihi ile dava tarihi olan 06.12.2010 tarihleri arasındaki süre için ecrimisilin belirlenmesi gerekirken ihtarnamenin tebliğ tarihine 10 gün eklenerek 06.11.2010 ile dava tarihi arasındaki bir aylık süre için 1.200TL ecrimisil hesap edilmiştir.

Mahkemece bu yanılgı üzerinde durulup bilirkişilerden yöntemine uygun rapor alınmamıştır.

Diğer taraftan davacı vekili 13.12.2011 tarihli oturumda ihtarnamenin tebliğinden öncesine ait ecrimisil isteğini atiye terk etmiş olup mahkemece , davacının ihtardan öncesine ait ecrimisil isteğini atiye terk ettiği gerekçesiyle ihtardan öncesine ait ecrimisil isteği hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermiş ve davalı yararına 1.200TL maktu vekalet ücreti takdir etmiştir.1086 sayılı H.U.M.K'da ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'da davanın atiye bırakılması şeklinde bir kavram ve müessese bulunmamaktadır.

Davanın atiye terki (bırakılması) deyimi , davanın geri alınması anlamına gelmektedir.. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nun 123.maddesi (eski 1086 sayılı HYUY'nın 185/1maddesi ) uyarınca davanın geri alınması ancak karşı tarafın açık kabulü ile mümkündür. Davacının atiye terk ( davayı geri alma) isteğine, davalının karşı çıkmaması ve açıkça rıza göstermesi gereklidir. Zimni muvafakat davayı geri almak için yeterli değildir.

Somut uyuşmazlıkta davacı 13.12.2011 tarihli oturumda ihtardan öncesine ait ecrimisil isteğini atiye tek etmiş , aynı oturumda hazır bulunan davalı vekili bu isteğe karşı çıkmamış ise de açıkça rıza göstermemiştir.

Bu durumda davacının atiye bırakma isteğine davalı açıkça muvafakat etmediğine göre mahkemece ihtardan öncesine ait ecrimisil isteği yönünden de yargılama yapılıp olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi ve oluşacak sonuca göre vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken aksi düşünce ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

Bunlardan ayrı kabule göre de davacı dava dilekçesinde çekişmeli villanın değerini 400.000TL , ecrimisil miktarını 7.000TL olarak gösterdiği ve 407.000TL üzerinden harç ödediği, davalının dava dilekçesinde belirtilen değere itirazının olmadığı keşifte de villanın dava tarihindeki değeri belirlenmediği halde el atılan villanın değeri + belirlenen ecrimisil miktarı toplamı olan 401.200TL üzerinden davacı yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca nisbi vekalet ücreti takdir edilmesi ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca 401.200TL üzerinden nisbi harcın hesaplanması gerekirken

yanılgılı değerlendirme ile maktu vekalet ücreti takdir edilmesi ve ne şekilde hesaplandığı anlaşılamayan 59,40TL eksik harca hükmedilmesi de doğru değildir. Açıklanan nedenlerle davacı ve davalı vekillerinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir.