Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2012/5298 K.2012/8074

Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve tazminat davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve tazminat iseklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu 1363 parsel sayılı taşınmazın davacı ve dava dışı kişiler adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı, komşu parsel maliki davalının taşınmazın sınırını yol olarak kullanmak ve ürünlerine zarar vermek suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek eldeki davayı açmış, mahkemece, davacının keşif masraflarını yatırmadığından keşfin yapılamadığı gerekçe gösterilerek kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

Nevar ki; dava dilekçesinde çekişme konusu yer ile ilgili mahkemece tespit yapıldığı, ilerleyen aşamada dosyaya ibraz edileceğinin belirtildiği ve açıkça keşif deliline dayanıldığıda görülmektedir.

Bilindiği üzere 6100 Sayılı HMK nun 120/1 maddesine göre; davacı, yargımlama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Öte yandan aynı yasanın 114. maddesinin 1-(g) bendine göre de gider avansının yatırılmış olmasını dava şartı olarak tanımlamış, 115/2. maddesinde de dava şartı yokluğunda izlenecek yol gösterilmiştir.

Somut olaya gelince; Adalet Bakanlığının yayınladığı tarife doğrultusunda dava açarken alınması gereken avansın mahkemece eksik alındığı 24.11.2011 günlü ön inceleme tespit tutanağının 13 nolu ara kararı ile 454.20.TL keşif avansının yatırılması, dava şartı eksikliğinin giderilmesine karar verilmiş isede HMK 115/2. madde uyarınca kesin süre verilmediği gibi avansın kimin tarafından karşılanacağına ilişkin ihtarında bulunmadığı görülmektedir. Bilindiği üzere ön inceleme koşullarının hakimce titizlikle denetlenmesi gerekeceğide izahtan varestedir.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler doğrultusunda usuli eksikliklerin tamamlanması, ondan sonra işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.