Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2012/5917 K.2012/10166

Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.

Davalı, davanın reddini savunmuş, mahkemece,6100 sayılı HMK'nun hükümleri uygulanmak suretiyle gider avansının yatırılmadığı gerekçesiyle HMK'nun 114/1-g ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın reddine karar verilmiştir.

Bilindiği üzere, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 114. maddesi dava şartlarını düzenlemiş 114/g maddesinde gider avansının yatırılmış olmasını dava şartı olarak tanımlamış,115/2 maddesinde dava şartının yokluğu halinde izlenecek yol gösterilmiş 120. maddesi ile de gider avansına ilişkin düzenlemeler getirilmiş, 324. maddesi ile de delil ikamesi için avans düzenlemesine ve avansın yatırılmaması halinde o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı öngörülmüştür.

Tüm bu düzenlemelere karşın her davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlere göre inceleneceği kuşkusuzdur. Nitekim, 6100 sayılı HMK'nın 448. maddesinde tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla yasanın derhal uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, HMK'nın 114. maddesi, 6100 sayılı Yasanın yürürlüğünden sonra açılacak olan davalar için düşünülmüş ve öngörülmüştür.Daha önce açılmış bir davada, davanın açılması aşaması tamamlanmış olup, sonradan yürürlüğe giren hükmün geçmişi etkili kılacak şekilde uygulanması usuli kazanılmış hak kuralına uygun düşmez.

Öte yandan, HMK'nın 120/2. maddesinin bir davada uygulanabilmesinin, yargılama sırasında ilgili masraf veya avansının davanın sonuçlandırılması açısından doğan bir ihtiyaca bağlı olduğu kuşkusuzdur.

Oysa ki, eldeki davada soruşturmanın hemen hemen tamamlandığı ve karar aşamasına gelindiği halde, sözü edilen avansın alınması için neden gösterilmemiştir.

Kabule göre de, HMK'nın 115/2. maddesindeki " mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir" şeklindeki düzenlemeye aykırı olarak, dava şartı yokluğundan davanın reddine biçiminde karar verilmiş olmasının da doğru olduğu söylenemez.

Hal böyle olunca, işin esasına girilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken olayda uygulama yeri bulunmayan 6100 sayılı Yasının 114/g ve 115/2 maddelerinden sözedilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.