Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2012/769 K.2012/3550

Taraflar arasında görülen davada;

Davacılar, miras bırakanları R..B..'ın çekişmeli taşınmazlardaki paylarının yolsuz olarak davalı Hazine adına tescil edildiğini ileri sürerek, tapu iptali ile miras bırakan R.. B.'ın mirasçıları olarak adlarına tescilini istemişlerdir.

Davalı Hazine, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacı E..G.. bakımından davanın açılmamış sayılmasına, diğer davacılar yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı Hazine vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, yolsuz tescil hukuksal nedenine dayalı tapu iptali-tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davacı E.. G.. bakımından davanın açılmamış sayılmasına, diğer davacılar yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davacılar, çekişmeli taşınmazın tapusunun iptali ile miras bırakan R.. B..'ın mirasçıları olarak adlarına tescilini istediklerine göre, davanın tereke adına açıldığının ve olayda iştirak hali bulunduğunun kabulü zorunludur.

Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

Medeni Kanunun 701.-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır.

Bu kural, Medeni Kanunun 701. maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır.

Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

Medeni Kanunun 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.1982 tarihli l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Somut olayda, davayı, miras bırakanın R.. B..'ın tüm mirasçılarının birlikte açtıkları, ancak, davacılardan E.. G..'in vekaletnamesinin temin edilemediğinden bu davacı yönünden davanın takipsiz bırakıldığı ve bu davacı yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Hemen belirtilmelidir ki, mirasçılardan bir veya birkaçı yönünden davadan vazgeçilmesinin terekenin elbirliği mülkiyetine tabi olması nedeniyle sonuca etkili olmadığı tartışmasızdır.

Hal böyle olunca, hakkındaki davanın açılmamış sayılmasına karar verilen E.. G..'in de olurunun alınması yada miras şirketine Medeni Kanunun 640.maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.