Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2013/14654 K.2015/1419

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım, tazminat davası sonunda, yerel mahkemece davalılar İbrahim, Fevzi, Ali yönünden elatmanın önlenmesi yıkım ve 30.000 TL. tazminat isteğinin kabulüne, diğer davalılar aleyhine açılan davanın pasif dava ehliyeti yokluğundan reddine ilişkin olarak verilen karar bir kısım davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 02.12.2014 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat N..Ö..ile temyiz edilen davacı S.S.E..

K.. Yapı Koop. Yönetim Kurulu Başkanı H..G.. geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz edilen davalı S.. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., davalı B.. S. gelmediler, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin ve abilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi S..

A.. tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmazda paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi, yıkım ve tazminat isteklerine ilişkindir. Mahkemece, davalı paydaşlar hakkındaki elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinin kabulüne, yıkım bedeline ilişkin isteğin kısmen kabulüne, kayıt maliki olmayan davalılar aleyhine açılan davanın pasif sıfat yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişmeli ..... parsel sayılı arsa vasıflı taşınmazın 1/2 payının davacı kooperatif, 1/12 payının davalı Fevzi, 2/12 payının davalı Ali, 3/12 payının ise davalı İbrahim adlarına kayıtlı olduğu, diğer davalıların ise taşınmaz üzerindeki binayı davalı şahıslar ile aralarındaki inşaat sözleşmesi uyarıca yapan kişiler olup kayıtla ilgilerinin bulunmadığı, taşınmaz üzerinde inşaat ruhsatı ve projesi olmayan bodrum+zemin+4 normal kattan oluşan 15 dairelik kaçak bir binanın yer aldığı,

davacı kooperatif tarafından daha önce aynı davalılar aleyhine Küçükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/361 E. 2007/493 K. sayılı dosyasında, " 18397 sayılı parseldeki muhtesatların kooperatif tarafından yapıldığını ancak kooperatife tapu verilmediği gibi bina inşaat bedellerinin de ödenmediğini ileri sürerek davalı şahıslar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile tescil, olmazsa muhtesat bedelinin tahsili" isteği ile açılan davanın "inşaatta kullanılan malzemenin davacıya ait olduğunun tespit edilemediği, davalılar ile davacı arasında düzenlenen bir sözleşme bulunmadığı,

davacının iddiasını ispatlayamadığı" gerekçesiyle reddine karar verildiği ve kararın derecaattan geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir.

Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir.

Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz.

Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyiniyet kuralının da bir gereğidir.

Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.

O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terkedildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.

Türk Medeni Kanununun 692/1. maddesi de: “Paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır.” hükmünü içermektedir.

Somut olaya gelince; arsa vasfı ile tapuda kayıtlı dava konusu taşınmazda davalılar tarafından kat mülkiyeti yada kat irtifakı kurulu olmayan ve diğer paydaşların haklarıyla bağdaşmayan bir bina yapıldığı, taşınmaz üzerindeki kaçak yapının ruhsata bağlanmasının olanaklı olmadığı sabittir.

TMK'nın 691.maddesinde müşterek mülkiyette " işletme usulünün veya tarım türünün değiştirilmesi, adi kiraya veya ürün kirasına ilişkin sözleşmelerin yapılması veya feshi, toprağın ıslahı gibi önemli yönetim işleri için pay ve paydaş çoğunluğuyla karar verilmesi gerekir.

Olağan yönetim sınırlarını aşan ve paylı malın değerinin veya yarar sağlamaya elverişliliğinin korunması için gerekli bakım, onarım ve yapı işlerinde de aynı çoğunluk aranır." ve yine TMK'nın 693/1.maddesinde ''paydaşlardan her biri, diğerlerinin hakları ile bağdaştığı ölçüde paylı maldan yararlanabilir ve onu kullanabilir'' hükümleri gözetildiğinde davacı paydaşın elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinin kabülüne karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur.

Davalı paydaşların buna yönelik temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.

Ancak, yıkıma karar verildiği halde bir de yıkım masrafları hüküm altına alınmıştır. Bu hususun infaz aşamasını ilgilendirdiği kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca, alacak isteğinin tamamen reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Bir kısım davalıların bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 28.12.2013 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 1.100.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenden alınmasına, 29.01.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Davalı, 18397 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydından ve dosya kapsamından anlaşılacağı üzere; taşınmaz paylı mülkiyet olarak tapuda kayıtlı olup taşınmaz üzerinde kat mülkiyeti veya kat irtifakı tesis edilmemiştir.

Çoğunluk tarafından da kabul edildiği üzere; paylı mülkiyet hükümlerine tâbi bir taşınmazda davacı paydaşın taşınmazda kullandığı veya kullanabileceği bir bölüm var ise o paydaşın açtığı elatmanın önlenmesi ve fer'ilerine ilişkin dava dinlenemez. O kişinin soruna köklü çözüm getiren paydaşlığın giderilmesi davası açması gerekmektedir.

Somut olayda, dava konusu taşınmazın 1/2 payı davacı kooperatif, kalan payın ise davalılar adına kayıtlı olduğu, davacı kooperatif mensuplarının ve davalıların binada kullandıkları yerlerin bulunduğunun, dava konusu binanın davacı Kooperatifin izni ve bilgisi dahilinde yapıldığının, davacı kooperatifin davalılardan daha fazla sayıda daire kullandığının ve bu fiili kullanım durumunun 20 yıldan bu yana süre geldiğinin iddia edildiği görülmektedir.

Bununla birlikte, davacı kooperatifin paylı mülkiyet hükümlerine tâbi olan taşınmazdan kullandığı veya kullanabileceği bir bölüm bulunup bulunmadığı yöntemine uygun şekilde araştırılmamıştır. Bir yapının sırf imara aykırı olması durumunda o yapının paydaşları tarafından açılacak elatmanın önlenmesi davasına dayanak yapılamaz. Paydaşlar arasında elatmanın önlenmesine karar verilebilmesi için paydaşın payına karşılık taşınmazdan yararlandığı veya yararlanabileceği hiç bir yerin bulunmaması gerekir. Bu konuda çoğunluk kararındaki ilkeleri biz de aynen benimsiyoruz.

Öte yandan, paylı taşınmazda imara aykırı bir yapının bulunması durumunda paydaşlardan bir kısmının idari yoldan imar mevzuatına aykırılık iddiası ile taşınmazın yıkımını isteyebileceğinde kuşku yoktur.

Hal böyle olunca, davacı kooperatifin taşınmazda kullandığı veya kullanabileceği bir bölüm var ise, davanın reddine, böyle bir bölüm yok ise, davanın tapudaki davacı payı yönünden kabulü gerekeceğinden mahkemece verilen kararın bu değişik gerekçe ile bozulması gerekmektedir.

Çoğunluğun bozma kararındaki gerekçeye bu sebeplerle katılmıyoruz.-