Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2013/407 K.2013/16147

Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 19.11.2013 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat ile temyiz edilen vekili Avukat ... geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, kayden davacıya ait çekişme konusu taşınmaza davalının haklı ve geçerli bir nedeni olmadan elattığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; 9 m2, dükkan gediği ve zemini vasıflı çekişmeye konu 5838 ada 9 parsel sayılı taşınmazın 12.08.2009 tarihinde satışa istinaden davacı adına kayıtlı olduğu, davalının kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı görülmektedir.

Davacı, anılan taşınmazı davalının haksız yere işgal ettiğini, noter kanalı ile ihtar çektiği halde sonuç alamadığını ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve fazlaya ilişkin hakkı saklı kalarak satın alma tarihinden itibaren aylık 1.000.-TL olmak üzere toplam 26.000.-TL ecrimisilin tahsili istekli eldeki davayı açmıştır.

Bilindiği üzere, dava ile ilgili vakıanın takdirinde, hakim tarafından bilinemeyen özel ve teknik bilgiye ihtiyaç duyulması halinde bilirkişi bilgi ve mütalaasına başvurulur. Bilirkişilerin seçiminde de son söz hakimindir. Kural olarak bilirkişi seçilirken o kimsenin mütalaasına başvurulan vakıa hakkında gerekli özel ve teknik bilgiye sahip olması aranır.

Hemen belirtmek gerekir ki; ölçüm ve uygulama yapılarak harita ve kroki düzenlenecek olması durumunda teknik bilirkişilerin mutlaka 5519 Sayılı Kanunun 2. maddesi, 2644 sayılı Kanunun 31. maddesinde öngörülen kadastro fen memuru veya harita mühendisi yetki ve yeteneğini taşıyan kişilerden seçilmesi gerekir.

Somut olaya gelince, yapılan uygulama neticesinde düzenlenen bilirkişi raporun hüküm kurmaya yeterli olduğu söylenemez.

Şöyle ki; mahallinde yapılan uygulama neticesinde rapor düzenleyen inşaat mühendisi ve hukukçu vasfına haiz bilirkişilerin raporlarında açıkça; davacıya ait çekişme konusu dükkanın komşu 10 nolu parsel ile birlikte kullanıldığını, ancak iki dükkanın konum ve alanları ile tapu kayıtlarının uygulanması yönünde bir kadastro bilirkişisinin inceleme yapması halinde bu hususun tam olarak belirlenebileceği bildirdikleri halde, bu konuda herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadığı, taşınmazların durumunu gösterir harita veya krokinin düzenlettirilmediği,

davacıya ait dükkanın sınırlarının belirlenerek harita ve krokiye bağlanması konusunda uzmanlık sahibi kişiler fen memurları veya harita mühendisleri olduğu olduğu halde, mahkemece belirlenen bilirkişi heyeti içeresinde anılan teknik bilirkişilere de yer verilmediği görülmektedir.

Hal böyle olunca, aralarında fen elemanı veya harita mühendisinin de yeraldığı oluşturulacak bilirkişi heyeti ile birlikte yeniden uygulama yapılarak harita ve varsa projelerinin mahalline uygulanarak teknik bilirkişilerden denetime elverişli ve infaza imkan verecek şekilde krokili rapor alınması, davacıya ait çekişmeye konu dükkanın davalının kullandığı bölüm içerisinde kalıp kalmadığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturularak varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

Kabule göre de; yalnızca davacıya ait 9 m2 dükkana hasren ecrimisil isteğinin değerlendirilmesi gerekirken, çekişme konusu olmayan ve davalının kullanımında bulunan 13 m2'lik bölümünde dahil edilmek suretiyle toplam 22 m2 dükkan üzerinden belirlenen ecrimisilin hüküm altına alınmış olması da isabetsizdir.