Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2015/16741 K.2016/6821

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım ve muhtesat şerhinin terkini isteklerine ilişkin olup, mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davacı, kayden maliki olduğu 8005 ada 1 parsel sayılı taşınmaza davalıların yapılanmak suretiyle haksız müdahale ettiklerini, tapu kaydının beyanlar hanesinde yapılara ilişkin şerhlerin mevcut olduğunu, yapıların baraka türünde, her hangi bir ekonomik değeri bulunmayan kaçak yapılardan olduğunu, zeytin ağaçlarının ise zeminde mevcut bulunmadığını, yıkımın fahiş zarar doğurmayacağını, şerhlerin dayanağının olmadığını ileri sürerek elatmanın önlenmesine, yıkıma ve muhtesata ilişkin şerhlerin terkinine karar verilmesi isteğiyle eldeki davayı açmıştır.

Davalı hazine, dava konusu taşınmazla ilgili .... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2005/935 esas sayılı dosyasında görülen ortaklığın giderilmesi davasında 16 adet zeytin ağacı ile ilgili bir açıklama yapılmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Diğer davalılar, yargılamaya katılmadıkları gibi davaya cevap da vermemişlerdir.

Mahkemece, çekişme konusu taşınmazın kayden davacıya ait olduğu, beyanlar hanesinde gösterilen davalılara ait yapıların gecekondu niteliğinde bulunup, yıkımın fahiş zarar doğurmayacağı, beyanlar hanesinde yer alan zeytin ağaçlarının zeminde bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu 8005 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kayden davacı adına kayıtlı olduğu, davalıların mülkiyetten kaynaklanan bir haklarının bulunmadığı, taşınmazın beyanlar hanesinde, davalılar lehine muhtesat şerhlerinin olduğu anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, yargılamanın sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunma ile ilgili delillerin eksiksiz toplanıp tartışılabilmesi davanın süratle sonuçlandırabilmesi, öncelikle tarafların yargılama gününden haberdar edilmesi ile mümkündür. Kişinin, hangi yargı mercisinde duruşmasının bulunduğunu, hakkındaki iddia ve isnatların nelerden ibaret olduğunu bilebilmesi, usulüne uygun olarak tebligat yapılması ile sağlanabilir. 6100 s. Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 27. maddesi hükmünde çok açık bir şekilde vurgulanan temel kurala göre, mahkeme, tarafları dinlemeden, onları, iddia ve savunmalarını bildirmeleri için usulüne uygun olarak davet etmeden hükmünü veremez. Bu bakımdan davetin ve bunun yazılı şeklinin (davetiyenin) davadaki önemi büyüktür.

Asıl olan tarafların huzurunda yargılamanın yürütülmesi olmakla birlikte, hukuk mahkemelerinde, taraflar yargılamaya katılmasalar bile mutlaka duruşmadan haberdar edilmelidirler.

Duruşmaya gelinmese dahi ilgilinin yokluğunda davaya devam edilip karar verilmesine usulün olanak tanıdığı hallerde, açıklanan biçimdeki uyarıyı taşıyan davetiyenin tebliğ edilmesinden ve yasaya uygun biçimde taraf teşkilinin tamamlanmasından sonra işin esasına girilmesi, deliller toplanarak bir sonuca ulaşılması gereklidir. Değinilen işlemleri nedeniyle tebligat, bilgilendirme yanında, belgelendirme özelliği de bulunan bir usul işlemidir.

Bu nedenle tebliğ ile ilgili 7201 sayılı Tebligat Kanunu (TebK) ve Tüzüğü hükümleri tamamen şeklidir. Kanun ve Tüzüğün amacı, tebliğin muhatabına ulaşması, konusu ile ilgili olarak kişilerin bilgilendirilmesi ve bu hususun belgeye bağlanmasıdır. Hal böyle olunca, kanun ve tüzük hükümlerinin en ufak ayrıntılarına kadar uygulanması zorunludur. 7201 sayılı Tebligat Kanununun 10. maddesine göre. “Kural olarak tebligat, tebliğ yapılacak kişiye bilinen en son adresinde yapılır.

(Ek fıkra: 11/1/2011-6099/3 md.) Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır.”

Adres kayıt sisteminde (MERNİS) de Tebliği alacak kişinin adresi bulunmamışsa, tebliğ memuru muhatabın adresinin bulunabileceği yeri araştırır. Bulamazsa durumu, mahalle, köy muhtarlıklarına doğruluğunu onaylatmak suretiyle tespit eder. (TebK m.28) Bu husus, tebliği çıkaran kuruluşa bildirilir.

İlgili kuruluş, tebligatı alacak kişi memursa veya esnafsa adreslerini mensubu oldukları teşkilatlardan, avukatların adresini ... askerse askerlik Şubesinden, Savunma Bakanlığından sorarak öğrenmeye çalışır.(Teb.Tüzüğü m.13) Yapılan soruşturmaya rağmen ikametgahı, oturduğu yer veya işyeri bulunamamış ise bu halde kişinin adresinin meçhul olduğu kabul edilerek (Teb.Tüzüğü m.46) ilanen tebliğe karar verilebilir. Ancak, belirtilen soruşturma biçimi sınırlayıcı değildir.

Nitekim aynı maddenin ikinci fıkrasında bu durum açıklığa kavuşturulmuş, tebligatı çıkaran merciin lüzum görmesi halinde adres soruşturmasını özel kuruluşlardan, dairelerden de yapması gereği vurgulanmıştır. Belirtilen özel ve resmi kuruluşlar içinde adres tespitinin yapılabileceği, nüfus, tapu idareleri, belediye gibi kuruluşlar da vardır.

Savunma hakkı ile sıkı sıkıya ilişkili olan adres araştırmasının zabıtaya yaptırılan bir inceleme ile sınırlı tutulmasının hakkın kısıtlanmasına yol açacağı kuşkusuzdur. O halde, adres araştırmasının geniş bir çerçeve içerisinde ele alınması, soruşturmanın çok yanlı ve özellikle kanuni karine ile tespit edilen ikametgahta yapılması gerekir. Yapılan soruşturma ile adres tespiti imkanı bulunamamışsa ilanen tebliğ zorunlu hale gelir.

İlanen tebligat uygun şekilde ulaşacağı umulan bir gazete ile yapılır. (Teb.Tüz.M.47/2) Ayrıca varsa tebliği çıkaran merciin bulunduğu yerdeki yerel gazetelerden birine de ilan verilir. Bundan sonra tebliğ edilecek belgeler bir ay süre ile tebliği çıkaran mercinin, herkesin kolayca görebileceği bir yerinde (mahkeme divanhanesinde ) askıya çıkarılır. İlanen tebligat en son başvurulacak bir çaredir.

Belirtilen inceleme ve soruşturmayı kapsamayan adres araştırması ile yetinilerek, adresin meçhul olduğunun kabul edilmesi ve bunun sonucu olarak tebligatın ilanen yapılması savunma hakkını kısıtlayan önemli bir usul hatasıdır. Diğer taraftan, elatma haksız eylem olup, elatmanın önlenmesi isteğine ilişkin davanın taşınmaza fiilen elatan kişiye karşı açılması gerektiğinde kuşku yoktur.

Öte yandan, çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının ya da kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşfe hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır.

Daha sonra, belirlenen bu durum göz önünde tutularak, hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı, bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkça gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.

Somut olayda, davada usulüne uygun taraf teşkili sağlanmadan, yukarıda açıklanan ilke ve olguları kapsar biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmadan sonuca gidildiği görülmektedir.

Hemen belirtilmelidir ki, dosya kapsamı ile, davalılar ... (...), ..., ... (...), ....'un kimlik bilgileri doğru bir şeklide tespit edilmediği gibi usulüne uygun adres araştırması yapılmadan ilanen anılan davalılara duruşma günü tebliğ edilmiş olması doğru değildir.

Ayrıca, davada yıkım ve muhtesat şerhi terkini istekleri de olduğuna göre taşınmazdaki binaların kimlere ait olduğu, bina sahiplerinin sağ olup olmadıkları, sağ değillerse mirasçılarının kimler olduğu tespit edilip, çekişmeli binalarda hak sahibi olan kişilerin davada yer almaları sağlanmadan eksik taraf huzuru ile karar verilmiş olması da isabetsizdir.

Diğer taraftan, çekişme konusu taşınmazın kadastro işleminin 1946 yılında iskan tapusuna dayalı olarak şahıslar adına zeytinlik vasfı ile yapıldığı, 16 adet zeytin ağacının miktar fazlası olarak beyanlar hanesine şerh verildiği, anılan yerin 1999 yılında yapılan imar ile 8005 ada 1 sayılı imar parseli (arsa) olarak tapuya tescil edildiği, davalıların imar öncesi ve sonrasında tapu kaydı maliki olmadıkları, bir kısım davalılar lehine beyanlar hanesinde muhtesat şerhlerinin yer aldığı sabittir.

Hal böyle olunca; yukarıda açıklandığı şekilde davada kendilerine husumet yöneltilen davalıların usulüne uygun yapılacak tebligat ile davadan haberdar edilmelerinin sağlanması, savunma hakkının tanınması, ondan sonra yukarıda açıklanan ilke ve olgulara uygun olacak şekilde gerekli araştırma ve incelemenin yapılması, mahallinde yeniden içlerinde harita mühendisinin de yer aldığı üç kişiden oluşan teknik bilirkişi heyeti ile keşif yapılması, bilirkişilerden uygulamayı gösterir denetime elverişli infazı mümkün kroki ve rapor alınması,

davalıların taşınmazın hangi bölümüne ne kadar tecavüzlerinin bulunduğunun kuşkuya yer bırakmayacak şekilde saptanması, müdahaleye konu bina sahiplerinin ya da mirasçılarının davada yer almalarının sağlanması, hazine lehine bulunan şerh bakımından zeminde zeytin ağaçlarının olup olmadığının tespit edilmesi ile hasıl olacak sonuca göre infazı kabil bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.

Kabule göre de, her bir davalının kendi müdahale ettiği yerin değeri üzerinden hesap edilecek harç ve yargılama gideri ile vekalet ücretinden sorumlu tutulması gerekirken, 492 sayılı Harçlar Yasası hükümleri uyarınca hazinenin harçtan muaf olduğu gözetilmeden ve davada taraf olmayan kişilere ait binaların değeri de dava değerine eklenmek suretiyle tespit edilen harç, yargılama giderleri ile vekalet ücretinden aralarında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığı halde davalıların müteselsilen sorumlu tutulmuş olmaları da doğru değildir.