Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2015/858 K.2017/6398

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 14.11.2017 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Avukat ... ile temyiz edilen davacılar vekili Avukat ... geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil, olmazsa tenkis isteğine ilişkindir.

Davacılar, ortak mirasbırakanları ...’nin maliki olduğu 1050 ve 1277 parsel sayılı taşınmazlarını mirasçılarından mal kaçırmak amacıyla dava dışı ...’ya temlik ettiğini, ...’in anılan taşınmazları dava dışı kardeşleri ...’ya, ...’nın da davalı ...’e devrettiğini, davalı ...’in, kardeşleri ...’nın bacanağı olan ...’ın emlakçılık yapan ortağı olduğunu, yapılan tüm devirlerin muvazaalı olduğunu ileri sürerek, çekişmeli taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile mirasbırakan adına tescilini, olmadığı takdirde tenkisini istemişlerdir.

Davalı, tapu kaydına güvenen iyi niyetli 3. kişi olduğunu, iddianın ispatlanması gerektiğini bildirip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, yapılan temlikin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Getirtilen kayıt ve belgelerden, mirasbırakan ...’un 25/09/2010 tarihinde ölümü ile geriye mirasçı olarak davacı kızları ... ve ... ile dava dışı oğlu ...’yı bıraktığı, mirasbırakanın 17/09/1997 tarih ve 5119 yevmiye no’lu akit ile 1050, 1277, 1685 ve 1719 sayılı parsellerini dava dışı ...’ya, ...’in 02/12/1997 tarih ve 6539 yevmiye no’lu akitle anılan taşınmazları dava dışı Rıfkı Urmuş’a, Rıfkı’nın da 13/10/2010 tarih ve 10259 yevmiye no’lu akitle dava konusu 1050 ve 1277 sayılı parselleri davalı ...’ye satış yoluyla temlik ettiği kayden sabittir.

Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK). 701. ila 703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortakların tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır.

Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK'nin 701. maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır.

Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

TMK'nin 702/2.maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının (onaylarının) alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.10.1982 tarihli 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Somut olayda, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortak bulunmaktadır.

O hâlde, davaya katılmayan mirasçı Rıfkı Urmuş'un olurunun alınması ya da miras şirketine TMK'nın 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekir.

Hâl böyle olunca; yukarıda açıklandığı şekilde taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.

Kabule göre de, 4721 sayılı TMK’nın 28. maddesi hükmü uyarınca ölümle kişilik son bulduğu halde mirasbırakan Şevki Urmuş adına tescil kararı verilmiş olması da isabetsizdir.