Dava imar parseline elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.
Davacı,maliki olduğu 2481 ada 293 parsel sayılı taşınmaza taşkın yapı yapılmak suretiyle müdahale edildiğini ileri sürerek elatmanm önlenmesi ve yıkıma karar verilmesini istemiş, yargılama aşamasında dava konusu taşınmazı 294 sayılı parsel olarak düzeltmiştir.
Davalı, müdahalenin imar uygulaması sonucunda oluştuğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece keşfen müdahalenin saptandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, 24.8.2015 tarihli tavzih kararıyla da "mahkemenin 14.7.2015 tarihli hükmünün 1 nolu bendine A harfiyle gösterilen 19,21 m2'lik kısmından sonra gelmek üzere B harfi ile gösterilen 40,94 m2'lik tecavüzlü kısmının men'ine ve kal'ine hükmünün eklenmesine" karar verilmiştir.
Bilindiği üzere; 6100 sayılı HMK 'nın 305. maddesi hükmü uyarınca tavzih ile ancak, hüküm yeterince açık değilse veya icrasında tereddüt uyandırıyor yahut birbirine aykırı fıkralar içeriyorsa hükmün icrası tamamlanıncaya kadar taraflardan her biri hükmün açıklanmasını ya da tereddüt veya aykırılığın giderilmesini isteyebilir.
Öte yandan, hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar tavzih yoluyla sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez.
6100 sayılı HMK 'nun 305.maddesi hükmü gereğince tavzih yoluyla hükmün değiştirilmesine olanak yoktur. Öyle ise; yukarıda da açıklandığı üzere bu husus tavzih ile açıklanacak bir husus olmayıp hükmün değiştirilmesi niteliğindedir.
Hal böyle olunca, mahkemenin, 24.08.2015 tarihli tavzih kararının yukarıda sebeplerle ortadan kaldırılmasına.
Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince;
Bilindiği üzere, yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz'ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus Türk Medeni Kanununun 684. maddesinde açıkça vurgulanmıştır.
Ne varki, yürürlükten kalkmış olan 6785 Sayılı Yasanın 1605 Sayılı Yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3194 sayılı İmar Yasasının 18. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür.
Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı ya da ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkânı sağlanmıştır.
Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.
2981 Sayılı Yasanın 3290 Sayılı Yasa ile değişik 10/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.
Gerçekten bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğu duymuştur.
Somut olaya gelince; davalının kadastral 53 ada 99 parsel sayılı taşınmazı üzerine yapılan ahır ve samanlığın bir kısmının imar uygulaması sonucu davacıya ait 294 sayılı imar parselinde bir kısmının komşu 295 parsel sayılı taşınmazda kaldığı toplanan deliller ve tüm dosya içeriği ile sabittir.Davacı adına kayıtlı 294 sayılı imar parseline ve 295 sayılı komşu parsele taşkın hale geldiği benimsenerek karar verilmiş olması kural olarak doğru ise de; davacının parseli içerisinde kalan "A" harfiyle gösterilen 21 m2'lik bölümün yıkılması halinde komşu 295 sayılı parsel içerisinde kalan "B" harfiyle gösterilen 40,94 m2'lik bölümün yıkılıp yıkılmayacağına saptanıp bu duruma göre belirlenen yapı bedeli depo ettirilmeden elatmanın önlenmesine karar verilemeyeceğinin gözardı edilmesi isabetsizdir.
Hâl böyle olunca, binanın davacıya ait 294 sayılı parsele tecavüzlü fen bilirkişi raporunda "A" harfiyle gösterilen 21 m2 lik kısmın yıkılması halinde komşu 295 sayılı parsele tecavüzlü "B" harfiyle gösterilen 40,94 m2 lik kısmın yıkılıp yıkılmayacağı, binanın tamamının zarar görüp görmeyeceği konusuna açıklık getirecek şekilde bilirkişi incelemesi yaptırılması, binanın taşkın bölümünün yıkılması durumunda tamamı zarar görüyor ise tamamının bedeli, yoksa yıkılan kısımların bedeli depo ettirilmek suretiyle elatmanın önlenmesi ve yıkıma karar verilmesi, ayrıca inşaat bilirkişisi raporunda şifahi bilgiye göre belirtilen bahçe duvarının durumunun krokide gösterilmesi gerekirken değinilen hususlar gözardı edilmek suretiyle yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
Diğer yandan tasarrufun kamu tasarrufu olduğu ve davalılara bir kusur izafe edilemeyeceği bir başka ifade ile dava açılmasına sebebiyet vermedikleri gözetilerek yargılama giderleri ve bu giderlerden sayılan avukatlık ücreti ve harçtan sorumlu tutulmamaları gerekirken sorumlu tutulmaları da doğru değildir.
Davalı tarafın bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 25.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.