Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2016/5858 K.2016/7051

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar ... tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkin olup, mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacılar, kayden paydaşı oldukları 43, 44, 45, 46 ve 47 parsel sayılı taşınmazlara davalıların yapılanmak suretiyle haksız biçimde müdahale ettiklerini ileri sürerek elatmanın önlenmesine ve yapıların yıkılmasına karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, yargılamaya katılmadıkları gibi davaya cevap da vermemişlerdir.

Mahkemece, çekişme konusu taşınmazlara bir kısım davalıların yapılanmak suretiyle müdahale ettikleri gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu 142 ada 43, 44, 45, 46 ve 47 parsel sayılı taşınmazlarda davacıların ve dava dışı kişilerin paydaş oldukları, davalıların mülkiyetten kaynaklanan bir haklarının bulunmadığı, tapu kaydına istinaden şahıslar adına yapılan ve 16 10.1974 tarihinde kesinleşen kadastro tespitinde taşınmazların beyanlar hanesinde, şagilin bir kısım davalılar olduğuna dair şerhlere yer verildiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, yargılamanın sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunma ile ilgili delillerin eksiksiz toplanıp tartışılabilmesi davanın süratle sonuçlandırabilmesi, öncelikle tarafların yargılama gününden haberdar edilmesi ile mümkündür. Kişinin, hangi yargı mercisinde duruşmasının bulunduğunu, hakkındaki iddia ve isnatların nelerden ibaret olduğunu bilebilmesi, usulüne uygun olarak tebligat yapılması ile sağlanabilir. 6100 s. Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 27. maddesi hükmünde çok açık bir şekilde vurgulanan temel kurala göre, mahkeme, tarafları dinlemeden, onları, iddia ve savunmalarını bildirmeleri için usulüne uygun olarak davet etmeden hükmünü veremez. Bu bakımdan davetin ve bunun yazılı şeklinin (davetiyenin) davadaki önemi büyüktür.

Asıl olan tarafların huzurunda yargılamanın yürütülmesi olmakla birlikte, hukuk mahkemelerinde, taraflar yargılamaya katılmasalar bile mutlaka duruşmadan haberdar edilmelidirler.

Duruşmaya gelinmese dahi ilgilinin yokluğunda davaya devam edilip karar verilmesine usulün olanak tanıdığı hallerde, açıklanan biçimdeki uyarıyı taşıyan davetiyenin tebliğ edilmesinden ve yasaya uygun biçimde taraf teşkilinin tamamlanmasından sonra işin esasına girilmesi, deliller toplanarak bir sonuca ulaşılması gereklidir. Değinilen işlemleri nedeniyle tebligat, bilgilendirme yanında, belgelendirme özelliği de bulunan bir usul işlemidir.

Bu nedenle tebliğ ile ilgili 7201 sayılı Tebligat Kanunu (TebK) ve Tüzüğü hükümleri tamamen şeklidir. Kanun ve Tüzüğün amacı, tebliğin muhatabına ulaşması, konusu ile ilgili olarak kişilerin bilgilendirilmesi ve bu hususun belgeye bağlanmasıdır. Hal böyle olunca, kanun ve tüzük hükümlerinin en ufak ayrıntılarına kadar uygulanması zorunludur. 7201 sayılı Tebligat Kanununun 10. maddesine göre. “Kural olarak tebligat, tebliğ yapılacak kişiye bilinen en son adresinde yapılır.

(Ek fıkra: 11/1/2011-6099/3 md.) Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır.”

Adres kayıt sisteminde (MERNİS) de Tebliği alacak kişinin adresi bulunmamışsa, tebliğ memuru muhatabın adresinin bulunabileceği yeri araştırır. Bulamazsa durumu, mahalle, köy muhtarlıklarına doğruluğunu onaylatmak suretiyle tespit eder. (TebK m.28) Bu husus, tebliği çıkaran kuruluşa bildirilir. İlgili kuruluş, tebligatı alacak kişi memursa veya esnafsa adreslerini mensubu oldukları teşkilatlardan, avukatların adresini Barodan Adalet Bakanlığından askerse askerlik Şubesinden, Savunma Bakanlığından sorarak öğrenmeye çalışır.(Teb.Tüzüğü m.13)

Yapılan soruşturmaya rağmen ikametgahı, oturduğu yer veya iş yeri bulunamamış ise bu halde kişinin adresinin meçhul olduğu kabul edilerek (Teb.Tüzüğü m.46) ilanen tebliğe karar verilebilir. Ancak, belirtilen soruşturma biçimi sınırlayıcı değildir. Nitekim aynı maddenin ikinci fıkrasında bu durum açıklığa kavuşturulmuş, tebligatı çıkaran merciin lüzum görmesi halinde adres soruşturmasını özel kuruluşlardan, dairelerden de yapması gereği vurgulanmıştır. Belirtilen özel ve resmi kuruluşlar içinde adres tespitinin yapılabileceği, nüfus, tapu idareleri, belediye gibi kuruluşlar da vardır.

Savunma hakkı ile sıkı sıkıya ilişkili olan adres araştırmasının zabıtaya yaptırılan bir inceleme ile sınırlı tutulmasının hakkın kısıtlanmasına yol açacağı kuşkusuzdur. O halde, adres araştırmasının geniş bir çerçeve içerisinde ele alınması, soruşturmanın çok yanlı ve özellikle kanuni karine ile tespit edilen ikametgahta yapılması gerekir. Yapılan soruşturma ile adres tespiti imkanı bulunamamışsa ilanen tebliğ zorunlu hale gelir.

İlanen tebligat uygun şekilde ulaşacağı umulan bir gazete ile yapılır. (Teb.Tüz.M.47/2) Ayrıca varsa tebliği çıkaran merciin bulunduğu yerdeki yerel gazetelerden birine de ilan verilir. Bundan sonra tebliğ edilecek belgeler bir ay süre ile tebliği çıkaran mercinin, herkesin kolayca görebileceği bir yerinde (mahkeme divanhanesinde ) askıya çıkarılır. İlanen tebligat en son başvurulacak bir çaredir.

Belirtilen inceleme ve soruşturmayı kapsamayan adres araştırması ile yetinilerek, adresin meçhul olduğunun kabul edilmesi ve bunun sonucu olarak tebligatın ilanen yapılması savunma hakkını kısıtlayan önemli bir usul hatasıdır. Diğer taraftan, elatma haksız eylem olup, elatmanın önlenmesi isteğine ilişkin davanın taşınmaza fiilen elatan kişiye karşı açılması gerektiğinde kuşku yoktur.

Öte yandan, çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının ya da kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşfe hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır.

Daha sonra, belirlenen bu durum göz önünde tutularak, hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı, bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkça gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.

Somut olayda, davada usulüne uygun taraf teşkili sağlanmadan, yukarıda açıklanan ilke ve olguları kapsar biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmadan sonuca gidildiği görülmektedir. Hemen belirtilmelidir ki, dosya kapsamı ile, davalı ... dışındaki davalılara yapılan duruşma günü tebliğlerinin usulüne uygun olduğu söylenemez. Ayrıca, dava konusu hangi taşınmaza hangi davalının ne kadar bir alanda müdahalesi olduğu sağlıklı bir şekilde uzman bilirkişi marifetiyle tespit edilmeden infazı mümkün olmayacak şekilde sonuca gidilmiştir.

Hâl böyle olunca; yukarıda açıklandığı şekilde davada kendilerine husumet yöneltilen davalıların usulüne uygun yapılacak tebligat ile davadan haberdar edilmelerinin sağlanması, savunma hakkının tanınması, ondan sonra yukarıda açıklanan ilke ve olgulara uygun olacak şekilde gerekli araştırma ve incelemenin yapılması, mahallinde yeniden içlerinde harita mühendisinin de yer aldığı üç kişiden oluşan teknik bilirkişi heyeti ile keşif yapılması, bilirkişilerden uygulamayı gösterir denetime elverişli infazı mümkün kroki ve rapor alınması,

davalıların hangi taşınmazın hangi bölümüne ne kadar tecavüzleri olduğunun kuşkuya yer bırakmayacak şekilde saptanması, müdahaleye konu bina sahiplerinin ya da mirasçılarının davada yer almalarının sağlanması ve hasıl olacak sonuca göre infazı kabil bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.