Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2018/861 K.2018/9994

....

Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davalı ... hakkındaki davanın reddine, davalı ... hakkındaki davanın ise kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı ile davalılardan ..... tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 08.05.2018 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Avukat gelmedi, temyiz edilen davalı ... vekili.....geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden davalı ... .... vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı,

süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, tenkis isteğine ilişkindir.

Davacı, mirasbırakan babas..... 10.08.2006 tarihli vasiyetnamesi ile dava konusu 4 nolu dubleks meskeninin intifa hakkını eşi ....., kuru mülkiyetini de kız.....vasiyet ettiğini ileri sürerek saklı payı oranında tenkise karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davalı ... hakkındaki davanın reddine; davalı ... hakkındaki davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden;

1) Dava konusu 5327 parsel sayılı taşınmazdaki 4 nolu dubleks meskenin "28.03.1996-alım" suretiyle mirasbırakan .... .... adına kayıtlandığı ve aynı akitte murisin eşi ..... lehine de intifa hakkı tesis edildiği,

2) Mirasbırakanın, anılan taşınmazın çıplak mülkiyetini 03.12.2004'te kızı ..... satış suretiyle devrettiği,

3) ..... mirasbırakanın kendisine devrettiği çıplak mülkiyeti 09.08.2006 tarihinde tekrar mirasbırakan babasına satış yoluyla devrettiği, anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan; mirasbırakan...., noterde düzenlettiği 10.08.2006 tarihli vasiyetnamesiyle, dava konusu 4 nolu dubleks mekenin tamamını, intifa hakkı eşi ...'de kalmak kaydıyla kızı ... .... vasiyet ettiği sabittir.

./..

Öte yandan; mirasbırakanın 16.07.2008 tarihinde ölümüyle, geride mirasçıları olarak 1984'te evlendiği eşi .... ile boşandığı ilk eşinden olma kızları ....(1963) ve ....(1967) kaldığı; ..., kardeşi .... ile üvey annesi ... aleyhine eldeki davayı açtığı görülmektedir.

Bilindiği üzere, tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmayacağından davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.

Ne var ki; somut olayda, değinilen ilkeler gözetilmeden hüküm kurulmuştur.

Hal böyle olunca; her bir mirasçının saklı payı karşılığı ve tasarruf nisabı karar tarihi itibariyle güncellenerek ayrı ayrı hesaplanması ve ona göre davalıya ödenmesi gereken mikarın belirlenmesi gerekirken; taşınmazın tercih tarihindeki değeri üzerinden salt davacının güncellenmemiş saklı pay karşılığı miktarın çıkarılması sonucu elde edilen bedelin davalıya ödenmesine karar verilmesi isabetsizdir.