Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2019/580 K.2020/5535

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda ilk derece mahkemesince davanın reddine dair verilen kararın davacılar vekilince istinafı üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince, istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...’in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmazsa tenkis isteklerine ilişkindir.Davacılar, mirasbırakanları ...’ın 681 ada 5 parsel sayılı taşınmazdaki payının tamamını intifa hakkını üzerinde ipka ederek davalı kuruma bağışladığını, mirasbırakanın başkaca mal varlığının olmadığını, temlikin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, çekişmeli taşınmazın tapu kaydının iptali ile adlarına tesciline, olmazsa tenkise karar verilmesini istemişlerirdir.

Davalı, temlikin muvazaalı olmadığını, yapılan bağış işleminin de tenkise tabi olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, bağış işleminin iptali mümkün olmadığı gerekçesiyle tapu iptali isteği yönünden, verilen kesin süre içinde tenkis bedeblinin yatırılmadığı gerekçesi ile de terditli tenkis isteği yönünden davanın reddine ilişkin verilen kararın davacı vekilince istinafı üzerine, ...

Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk dairesince; davacılar vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden.

1933 doğumlu mirasbırakan ...’ın 17.11.2014 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak çocukları davacılar ..., ..., ..., ..., ... ve ...’nın kaldıkları, mirasbırakanın 681 ada 5 parsel sayılı taşınmazdaki paylarını 01.03.2010 tarihinde bağış yolu ile davalı kuruma devrettiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, mirasbırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır.

Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur.

Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir.Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tespit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir.

(TMK m.565) Miras bırakanın TMK'nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK'nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK'nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir.

Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır.

Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz.

O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.

Somut olaya gelince, mahkemece yukarıda belirtilen ilkeleri kapsar biçimde hükme yeterli bir araştırma ve incelemenin yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.Şöyle ki; dava konusu taşınmazın bölünebilir olup olmadığının açıkça belirlenmediği, bu konuda uzman bilirkişiden yasaya uygun olarak rapor alınmadığı, tercih hakkının gerekli zamanda ve usulüne uygun biçimde kullanıldırılmadığı anlaşılmaktadır.Hal böyle olunca; yukarıda değinilen ilkeleri kapsar biçimde araştırma ve inceleme yapılması,

dava konusu taşınmazın imar kanunu gereğince sabit tenkis oranında bölünebilir olup olmadığı konusunda uzman bilirkişiden hükme ve denetime elverişli rapor alınarak aynen taksiminin mümkün olup olmadığının ilgili kurumdan da sorulmak suretiyle açıkça belirlenmesi, aynen taksiminin mümkün olmadığı anlaşılır ise bu durumda davalıya tercih hakkının sorulması,

tercihin bedel yönünde kulllanılması halinde davacıların saklı payı dışında kalan miktar hesap ettirilerek bu miktarın yatırılması halinde tescil kararı verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.Davacıların yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 373/1. maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı nedenlerden dolayı 6100 Sayılı HMK’nin 371/1-a maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,