Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2013/12588 K.2014/440

b) Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

A) Sanık ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kurulan hükme yönelik temyiz talebinin incelenmesi:

Sanık müdafiinin hükmü temyiz etmesinden sonra, sanığın tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumundan gönderdiği 26.07.2013 ve 15.11.2013 tarihli dilekçelerinde “uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan aldığı hapis cezası yönünden temyiz hakkından feragat ettiğini” beyan ettiğinden, hükmün İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA, oybirliğiyle,

B) Sanık ... hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan kurulan hükmün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, Başkan Vekili ...'nın karşı oyu ve oyçokluğuyla,

C) Sanıklar hakkında “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçundan kurulan hükümlerin incelenmesi:

Sanık ...'un 26.07.2013 ve 15.11.2013 tarihli temyiz talebinden vazgeçme dilekçelerinin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan kurulan hükmü kapsamadığı anlaşıldığından, bu suça ilişkin tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- TCK'nın 191. maddesinin 7. fıkrası gereğince sanıkların mahkûm oldukları cezanın, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaları halinde infaz edilmiş sayılacağına; aksi takdirde, derhal infaz edilmesine karar verilmesi gerekirken; sanıkların tedavi ve denetimli serbestlik tedbirlerinin gereklerine uygun davranması halinde açılmış olan davanın TCK’nın 191/5. maddesi uyarınca düşmesine, aksi takdirde davaya devam olunarak hüküm kurulmasına karar verilmesi,

2- Sanık ... hakkında tekerrüre esas alınan ilamın kesin nitelikte olduğunun ve bu nedenle tekerrür oluşturmadığının gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanıkların müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükümlerin BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1- Hüküm fıkrasının sanık ... ile ilgili 12/e, sanık ... ile ilgili 11/e bölümlerindeki ibarelerin çıkarılarak, yerlerine “TCK'nın 191. maddesinin 7. fıkrası gereğince sanığın mahkûm olduğu cezanın, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılacağına; aksi takdirde, derhal infaz edilmesine ” ibarelerinin yazılması,

2- Sanık ... hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması,

Suretiyle, hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, oybirliğiyle,

20.01.2014 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

(Sanık ... hakkında)

A) Olay, İddia ve Uygulama:

Alaşehir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın talebi üzerine, Alaşehir Sulh Ceza Hâkimliği'nce 29.08.2012 ve 03.09.2012 tarihlerinde, ilçe genelinde CMK'nın 139. maddesi gereğince faaliyet göstermeleri ve uyuşturucu madde satmak isteyen şüphelilerden delil toplama kapsamında uyuşturucu madde almaları için iki kolluk görevlisinin "gizli soruşturmacı" olarak görevlendirimesine karar verilmiştir.

Gizli soruşturmacılar 24.09.2012 tarihinde 10 TL verip sanıktan 1,75 gram esrar almışlar, ancak sanığı yakalama yoluna gitmemişlerdir.

Gizli soruşturmacılar iki gün sonra 26.09.2012 tarihinde sanıktan tekrar esrar istemişler, sanık kendisinde kalmadığını belirtmiş ve yaşının küçük olması nedeniyle hakkındaki soruşturma ayrılan diğer sanık Sinan Dana isimli şahsı gösterip "işinizi çözsün, bize de bir yolluk at artık" demiştir. Gizli soruşturmacılar, Sinan Dana'ya 10 TL verip bir gram esrar almışlardır.

Sanık hakkında "24.09.2012 tarihinde uyuşturucu madde satma" ve "26.09.2012 tarihinde Sinan'ın uyuşturucu madde satışına yardım etme" suçlarından kamu davası açılarak, sanığın TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası ve 43. maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiştir.

Yerel Mahkeme sanığın TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası ve 43. maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis ve 3000 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

.../... -3-

B) Daire Çoğunluğunun Görüşü:

Sanık müdafii tarafından temyiz edilen hüküm Daire çoğunluğunca onanmıştır.

C) Tartışma Konuları ve Karşı Oy Gerkçem:

1- Gizli soruşturmacı hangi suçlar için görevlendirilebilir?

CMK'nın 139. maddesinin dört ve beşinci fıkralarındaki açık hükümler karşısında gizli soruşturmacı;

a) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, TCK'nın 220. maddesinde tanımlanan suç),

b) Suç işlemek için kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla, sadece aynı maddenin yedinci fıkrasında sayılan suçlar

İçin görevlendirilebilir.

Başka bir anlatımla, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

2- Adlî kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda, "suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri elde etme" amacıyla ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyip kendisini uyuşturucu madde kullanıcısı olarak tanıtarak, uyuşturucu madde sattığına ilişkin bilgi edindiği şüpheliden para verip uyuşturucu madde alması hukuka uygun mudur?

Kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden (suça azmettirmeden veya teşvik etmeden), şüpheliden uyuşturucu madde alması mümkün olup bu şekilde elde edilen delil hukuka uygundur.

3- Somut olaydaki kolluk görevlilerinin hukuksal konumları nedir?

Sanık, uyuşturucu madde satma suçunu, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemiş olmadığından, bu suçla ilgili olarak "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesi CMK'nın 139. maddesine aykırıdır.

Ancak, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevleri kapsamında, kimliklerini gizleyerek, alıcı rolüne girip sanıktan esrar almaları mümkün olduğundan, somut olaydaki iki kolluk görevlisini, gizli soruşturmacı değil "kimliğini gizleyen kolluk görevlisi" olarak kabul etmek gerekir.

4- Gizli soruşturmacı veya kimliğini gizleyen adlî kolluk görevlisinin, iki gün ara ile sanıktan iki kez esrar alması durumunda, sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması mümkün müdür?

Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir." Kolluk görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen "adil yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olur.

Gizli soruşturmacıların 24.09.2012 tarihinde sanıktan esrar almaları üzerine sanığın "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve delili elde edilmiştir. Buna rağmen iki gün sonra sanıktan tekrar esrar istemeleri hem gereksizdir hem de görevleri kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, gerçek anlamda bir "alım-satım" da söz konusu değildir.

Gizli soruşturmacıların ikinci kez esrar istemesi üzerine, sanığın kendisinde esrar kalmadığını belirterek, gösterdiği başka bir esrar satıcısından alabileceklerini söylemesi, .../...

-4-

açıkladığım nedenlerden dolayı ayrıca suç oluşturmayacağından, sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. D) Sonuç: Sanık ... hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum. 20.01.2014