Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2014/10124 K.2014/13963

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

A) 30/12/2013 tarihli suç nedeniyle kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığın, evinde ele geçirilen net 51,895 gramdan ibaret esrarı, savunmasının aksine, kullanma dışında bir amaç için bulundurduğuna ilişkin kuşkuyu aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı, ... Ruh Hastalıkları Hastanesi'nin 31/01/2014 tarihli raporunda kanında ve idrarında kannabinoid tespit edilen sanığın sabit olan fiilinin “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu oluşturduğu dikkate alınmadan “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA;

B) 30/01/2014 tarihli suç nedeniyle kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlprmın reddine, ancak;

5237 sayılı TCK’nın 58 ve 5275 sayılı Kanunun 108/2. maddelerine göre; birden fazla tekerrüre esas alınabilecek hükümlülüğün bulunması durumunda bunlardan en ağırının esas alınması gerektiği gözetilmeden, sanığın adli sicil kaydında yer alan mahkûmiyetlerden ağır cezayı içeren Manisa 2. Asliye Ceza Mahkemesi 2006/393 esas ve 2007/73 karar sayılı ilamı yerine İzmir 9. Sulh Ceza Mahkemesi 2013/153 esas ve 2013/703 karar sayılı ilamının tekerrüre esas alınması,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

tekerrür uygulamasına ilişkin bölümün hüküm fıkrasından çıkartılarak yerlerine "Manisa 2. Asliye Ceza Mahkemesi 2006/393 esas ve 2007/73 karar sayılı ilamı ile hırsızlık suçundan hükmolunan 1 yıl 4 ay hapis cezası nedeniyle, sanık hakkında hükmolunan cezanın TCK'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına; ancak sanığın kazanılmış hakkı da gözetilerek,

5275 sayılı Kanun'un 108/2. maddesi gereğince mükerrir olan sanık hakkında koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, İzmir 9. Sulh Ceza Mahkemesi 2013/153 esas ve 2013/703 karar sayılı ilamı ile hükmolunan 10 ay erteli hapis cezası esas alınarak belirlenmesine” yazılması suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA; hükmolunan hapis cezalarının miktarı ile tutuklama tarihine göre sanığın salıverilmesi isteğinin reddine, Başkan Vekili ...'nın tekerrürle ilgili değişik gerekçesiyle,

26/12/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.04.2007 tarih ve 2007/71-98 sayılı kararına yazdığım karşı oy gerekçemde belirttiğim nedenlerle;

Tekerrür, 5237 sayılı TCK’nın birinci kitabının, üçüncü kısmının, ikinci bölümünde yer alan “güvenlik tedbirleri” başlığı altındaki 58. maddesinde düzenlenmiş; aynı Kanunun 7. maddesinde ise bir “infaz rejimi” olduğu belirtilmiştir.

Cezayı etkileyen bir neden olarak kabul edilmediğinden, gerek 1412 sayılı CMUK’nın halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında, gerekse 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen “hükmün sanık lehine temyizi üzerine bozulmasından sonra yeniden verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” biçimindeki kuralın kapsamı dışında kalmaktadır. Başka bir anlatımla, 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmaması ya da uygulanması ile ilgili hata yapılması durumunda, temyizin sanık lehine olup olmadığına bakılmaksızın hükmün bozulması gerekir.

Somut olayda, 10 yıl erteli hapis cezası yerine 1 yıl 4 ay hapis cezasının tekerrüre esas alınması yasaya aykırıdır. Bu durum kazanılmış hak kapsamı dışında kaldığından, tekerrür uygulamasına ilişkin bölümde yer alan mahkûmiyetinin 1 yıl 4 ay hapis cezası olarak değiştirilmesiyle yetinilmesi gerekmektedir.

Sanığın tekerrüre esas alınan mahkûmiyetinin 1 yıl 4 ay hapis cezası olarak değiştirilmesinden sonra, "ancak sanığın kazanılmış hakkı da gözetilerek, 5275 sayılı Kanun'un 108/2. maddesi gereğince mükerrir olan sanık hakkında koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, İzmir 9. Sulh Ceza Mahkemesi 2013/153 esas ve 2013/703 karar sayılı ilamı ile hükmolunan 10 ay erteli hapis cezası esas alınarak belirlenmesine" ibaresinin yazılmasını doğru bulmuyorum. 26/12/2014