Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2014/3526 K.2014/5017

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

"24.07.2013,12.08.2013 ve 14.08.2013" olan suç tarihlerinin, gerekçeli karar başlığında "27.07.2013-14.08.2013" olarak yanlış ve eksik yazılması Mahkemece düzeltilmesi mümkün maddi hata kabul edilmiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, Başkan Vekili ...' nın karşı oyu ve oyçokluğuyla 30.06.2014 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

A) Olay, İddia ve Uygulama:

Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı'nın talebi doğrultusunda, Diyarbakır 5. Sulh Ceza Hâkimliği'nce 19.07.2013 tarihinde, uyuşturucu madde satışı yaptığı ileri sürülen sanık ...'nun faaliyetlerinin tespiti için "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmiştir.

Gizli soruşturmacı 24.07.2013 tarihinde 20 TL verip sanıktan 2 gram esrar almış, ancak sanığın yakalanması yoluna gidilmemiştir.

Aynı gizli soruşturmacı 12.08.2013 ve 14.08.2013 tarihlerinde 20'şer TL karşılığında sanıktan ikişer gramlık 4 gram daha esrar almıştır.

Sanıktan alınan toplam net esrar miktarı 6 gramdan ibarettir.

Daha sonra sanık yakalanmış ve hakkında zincirleme olarak "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kamu davası açılarak, sanığın TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası ve 43. maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiştir.

Yerel Mahkeme sanığın TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası ile 43 ve 62. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 6240 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

B) Daire Çoğunluğunun Görüşü:

Sanık tarafından temyiz edilen hüküm Daire çoğunluğunca onanmıştır.

C) Tartışma Konuları ve Karşı Oy Gerekçem:

1- Gizli soruşturmacı hangi suçlar için görevlendirilebilir?

CMK'nın 139. maddesinin dört ve beşinci fıkralarındaki açık hükümler karşısında gizli soruşturmacı;

a) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, TCK'nın 220. maddesinde tanımlanan suç),

b) Suç işlemek için kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla, sadece aynı maddenin yedinci fıkrasında sayılan suçlar

İçin görevlendirilebilir.

Başka bir anlatımla, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

2- Adlî kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda, "suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri elde etme" amacıyla ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyip kendisini uyuşturucu madde kullanıcısı olarak tanıtarak, uyuşturucu madde sattığına ilişkin bilgi edindiği şüpheliden para verip uyuşturucu madde alması hukuka uygun mudur?

Kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden (suça azmettirmeden veya teşvik etmeden), şüpheliden uyuşturucu madde alması mümkün olup bu şekilde elde edilen delil hukuka uygundur.

3- Somut olaydaki kolluk görevlilerinin hukuksal konumları nedir?

Sanık, uyuşturucu madde satma suçunu, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemiş olmadığından, bu suçla ilgili olarak "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesi CMK'nın 139. maddesine aykırıdır.

Ancak, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında kolluk görevlisinin, kimliğini gizleyip alıcı rolüne girerek sanıktan esrar alması mümkün olduğundan, somut olaydaki kolluk görevlisini, gizli soruşturmacı değil "kimliğini gizleyen kolluk görevlisi" olarak kabul etmek gerekir.

4- Gizli soruşturmacı veya kimliğini gizleyen adlî kolluk görevlisinin, değişik tarihlerde sanıktan üç kez esrar alması durumunda, sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması mümkün müdür?

Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir." Kolluk görevlilerinin, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelileri suç işlemeye yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen "adil yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olur.

Kolluk görevlisinin 24.07.2013 tarihinde sanıktan esrar alması üzerine sanığın "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen daha sonra sanıktan tekrar iki kez esrar alması hem gereksizdir hem de görevi kapsamında değildir. Öte yandan, kolluk görevlisinin asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, gerçek anlamda bir "alım-satım" da söz konusu değildir.

Görevlinin sanıktan ikinci ve üçüncü kez esrar alması, açıkladığım nedenlerden dolayı ayrıca suç oluşturmayacağından, sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.

D) Sonuç:

Sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum. 30.06.2014