Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2014/8071 K.2014/13384

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Suç tarihlerinin gerekçeli karara sanık ... yönünden ''17/01/2013, 19/01/2013 ve 22/01/2013''; sanık ... yönünden ''24/01/2013, 13/02/2013'' yerine, her iki sanık için ''22/01/2013, 17/01/2013'' olarak yazılması, Mahkemece düzeltilmesi mümkün yazım hatası kabul edilmiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanıklar hakkında TCK'nın 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirilirken hesap hatası sonucu adli para cezasının “93" yerine, “94'' gün olarak fazla tayin edilmesi,

2- Adana Kriminal Polis Laboratuvarı tarafından suç konusu uyuşturucu maddelerden tanık numune alınmadığı halde, şahit numunenin müsaderesine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanıkların müdafileri ve sanık ...'ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükümlerin BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1- Hüküm fıkrasının TCK’nın 62. maddesi ile 52. maddesi 2. fıkrasının uygulandığı bölümlerde yer alan ''94 tam gün'' ve ''1.880 TL'' ibarelerinin çıkarılması ve yerine sırasıyla ''93 tam gün'' ve "1.860 TL'' ibarelerinin yazılması,

2- Tanık numunelerin müsaderesi ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması,

Suretiyle, hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Başkan Vekili ... Kınacı'nın karşı oyu ve oyçokluğuyla 05/12/2014 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

A) Olay, İddia ve Uygulama:

Adana Cumhuriyet Başsavcılığı'nın talebi doğrultusunda, Adana 1. Sulh Ceza Hâkimliği'nce 28/12/2012 tarihinde, örgütlü olarak uyuşturucu madde ticareti yaptıkları konusunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunduğu belirtilen sanıklar dışındaki 11 şüphelinin suçlarının tespiti için dört personelin "gizli soruşturmacı" olarak görevlendirilmesine karar verilmiştir.

Gizli soruşturmacılardan ikisi 17/01/2013 tarihinde 20 TL verip sanık ...'dan bir paketçik eroin almışlar, ancak sanığı yakalama yoluna gitmemişlerdir.

Aynı gizli soruşturmacılar 19/01/2014 tarihinde sanık ...'le birlikte hareket eden kişiden 20 TL karşılığında bir paketçik eroin; 22/01/2013 tarihinde sanık ...'den 20 TL karşılığında bir paketçik eroin; 24/01/2013 ve 13/02/2013 tarihlerinde ise sanık ...'dan 20'şer TL karşılığında birer paketçik eroin almışlardır.

Sanık ...'dan alınan toplam net eroin miktarı 0,31 gram, sanık ...'den alınan toplam net eroin ise 0,2 gramdan ibarettir.

Sanıklar 18/09/2013 tarihinde yakalanmış; üzerlerinde ve evlerinde başkaca uyuşturucu veya uyarıcı maddeye rastlanmamıştır.

Sanıklar hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kamu davası açılarak, sanıkların TCK'nın 188. maddesinin 3 ve 4. fıkraları ve 43. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istenmiştir.

Yerel Mahkeme sanıkların TCK'nın 188. maddesinin 3 ve 4. fıkraları ile 43. maddesi uyarınca 7 yıl 9 ay 22 gün hapis ve 1.880 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına karar vermiştir.

B) Daire Çoğunluğunun Görüşü:

Sanıkların müdafileri ve sanık ... tarafından temyiz edilen hüküm Daire çoğunluğunca para cezası ve müsadere yönünden düzeltilerek onanmıştır.

C) Tartışma Konuları ve Karşı Oy Gerekçem:

1- Gizli soruşturmacı hangi suçlar için görevlendirilebilir?

CMK'nın 139. maddesinin dört ve beşinci fıkralarındaki açık hükümler karşısında gizli soruşturmacı;

a) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, TCK'nın 220. maddesinde tanımlanan suç),

b) Suç işlemek için kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla, sadece aynı maddenin yedinci fıkrasında sayılan suçlar için görevlendirilebilir. Başka bir anlatımla, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

2- Adlî kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda, "suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri elde etme" amacıyla ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyip kendisini uyuşturucu madde kullanıcısı olarak tanıtarak, uyuşturucu madde sattığına ilişkin bilgi edindiği şüpheliden para verip uyuşturucu madde alması hukuka uygun mudur?

Kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden (suça azmettirmeden veya teşvik etmeden), şüpheliden uyuşturucu madde alması mümkün olup bu şekilde elde edilen delil hukuka uygundur.

3- Somut olaydaki kolluk görevlilerinin hukuksal konumları nedir?

Sanıklar, uyuşturucu madde satma suçunu, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemiş olmadığından, bu suçla ilgili olarak "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesi CMK'nın 139. maddesine aykırıdır.

Ancak, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevleri kapsamında kolluk görevlilerinin, kimliklerini gizleyip alıcı rolüne girerek sanıklardan eroin almaları mümkün olduğundan, somut olaydaki iki kolluk görevlisini, gizli soruşturmacı değil "kimliğini gizleyen kolluk görevlisi" olarak kabul etmek gerekir.

4- Gizli soruşturmacı veya kimliğini gizleyen adlî kolluk görevlisinin, değişik tarihlerde sanıklardan üç kez esrar alması durumunda, sanıklar hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması mümkün müdür?

Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir." Kolluk görevlilerinin, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelileri suç işlemeye yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen "adil yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olur.

Gizli soruşturmacıların 17/01/2013 tarihinde sanık ...'dan, 19/01/2013 tarihinde ise sanık ...'den eroin almaları üzerine sanıkların "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen daha sonra sanıklardan tekrar eroin almaları hem gereksizdir hem de görevleri kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, gerçek anlamda bir "alım-satım" da söz konusu değildir.

Görevlilerin sanık ...'dan iki kez, sanık ...'den ise bir kez daha eroin almaları, açıkladığım nedenlerden dolayı ayrıca suç oluşturmayacağından, sanıklar hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.

D) Sonuç:

Sanıklar hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle ve diğer aykırılıklardan dolayı hükümlerin bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun düzeltilerek onama görüşüne katılmıyorum. 05/12/2014