Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2014/9094 K.2014/13787

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Aşamalardaki savunmalarına göre baba-kız olan sanıklar arasında yarar çelişkisi bulunmadığı; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.02.1997 tarih ve 10/268-22 sayılı kararında açıklandığı üzere; sanıkların alıcı rolündeki gizli soruşturmacıya aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda uyuşturucu madde satması eylemlerinde, alıcının amacı suçun oluşmasında ve sanıkların iradesi üzerinde etkili bulunmaması sebebiyle, birden fazla hareketinin zincirleme suç oluşturduğunun anlaşılması karşısında, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıkların müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, Başkan vekili ...'nın karşı oyu ve oyçokluğuyla 22.12.2014 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

A) Olay, İddia ve Uygulama:

Olayla ilgili olarak, İnegöl 1. Sulh Ceza Hâkimliği'nce 20.02.2014 tarihinde 410, 412 ve 448 kod numaralı görevliler "gizli soruşturmacı" olarak görevlendirilmiştir.

410 ve 412 kod numaralı gizli soruşturmacılar 16.03.2014 tarihinde sanık ...'in evine giderek bu sanığa 50 TL verip 3,5 gram esrar almışlar, ancak sanığı yakalama yoluna gitmemişlerdir.

410 kod numaralı gizli soruşturmacı 22.03.2014 tarihinde tekrar sanık ...'in evine gitmiş, evin önünde bekleyen sanık ...'ten 30 TL verip 2,2 gram esrar almıştır. 24.03.2014 tarihinde 448 kod numaralı gizli soruşturmacı evine giderek sanık ...'ten 30 TL verip 2,9 gram esrar almıştır. 02.04.2014 tarihinde 410 ve 412 kod numaralı gizli soruşturmacılar evine giderek sanık ...'ten 40 TL karşılığında 2,55 gram esrar almışlardır.

04.04.2014 tarihinde 410 ve 412 kod numaralı gizli soruşturmacılar sanık ...'in evine gitmişler, evinin önünde bekleyen ve sanık ...'in kızı olan sanık ... 419 kod numaralı gizli soruşturmacıya "sen yukarı çık" demiş, bu görevli binanın ikinci katına çıkmış, bu sırada ikinci kattaki sanık ..., kızı...'e "o gitsin" diye seslenmiş, ... 412 kod numaralı görevliye "sen biradan ayrıl, arkadaşın gelir" demiş, bunun üzerine 412 kod numaralı görevli ayrılmış, 419 kod numaralı görevli ise Tefik'e 30 TL verip 3,6 gram esrar almıştır.

Son olarak 10.04.2014 tarihinde 410 ve 412 kod numaralı görevileler tekrar sanık ...'in evine gitmişler, binanın önünde bekleyen sanık ... 410 kod numaralı görevliye "sen yukarı çık" demiş, bu görevli bina içine girmiş, 412 kod numaralı görevli ise sanık ...'in isteği üzerine oradan ayrılmış, 410 kod numaralı görevli ikinci katta bulunan sanık ...'e 40 TL verip 3,1 gram esrar almıştır.

Daha sonra arama kararı alınarak 21.05.2014 tarihinde sanıklar birlikte oturdukları evin önünde yakalanmışlar; evde arama yapılmış, ancak suç unsuruna rastlanmamıştır.

Alınan toplam net esrar miktarı 17,85 gramdan ibarettir.

Sanıklar hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kamu davası açılarak, TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası ile 43. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istenmiş; Mahkeme aynı fıkra ve madde uyarınca, ayrıca 62. maddeyi de uygulayarak sanıkların cezalandırılmasına karar vermiştir.

B) Daire Çoğunluğunun Görüşü:

Sanıkların müdafii tarafından temyiz edilen hükümler Daire çoğunluğunca onanmıştır.

C) Tartışma Konuları ve Karşı Oy Gerekçem:

1- Gizli soruşturmacı hangi suçlar için görevlendirilebilir?

CMK'nın 139. maddesinin dört ve beşinci fıkralarındaki açık hükümler karşısında gizli soruşturmacı;

a) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, TCK'nın 220. maddesinde tanımlanan suç),

b) Suç işlemek için kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla, sadece aynı maddenin yedinci fıkrasında sayılan suçlar

İçin görevlendirilebilir.

Başka bir anlatımla, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

2- Adlî kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda, "suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri elde etme" amacıyla ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyip kendisini uyuşturucu madde kullanıcısı olarak tanıtarak, uyuşturucu madde sattığına ilişkin bilgi edindiği şüpheliden para verip uyuşturucu madde alması hukuka uygun mudur?

Kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden (suça azmettirmeden veya teşvik etmeden), şüpheliden uyuşturucu madde alması mümkün olup bu şekilde elde edilen delil hukuka uygundur.

3- Somut olaydaki kolluk görevlilerinin hukuksal konumları nedir?

Sanık, uyuşturucu madde satma suçunu, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemiş olmadığından, bu suçla ilgili olarak "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesi CMK'nın 139. maddesine aykırıdır.

Ancak, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevleri kapsamında kolluk görevlilerinin, kimliklerini gizleyip alıcı rolüne girerek sanıktan esrar almaları mümkün olduğundan, somut olaydaki kolluk görevlisini, gizli soruşturmacı değil "kimliğini gizleyen kolluk görevlisi" olarak kabul etmek gerekir.

4- Gizli soruşturmacı veya kimliğini gizleyen adlî kolluk görevlisinin, değişik tarihlerde sanıktan üç kez esrar alması durumunda, sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması mümkün müdür?

Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir." Kolluk görevlilerinin, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelileri suç işlemeye yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen "adil yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olur.

Adlî kolluk görevlilerinin 16.03.2014 tarihinde sanık ...'ten esrar almaları üzerine bu sanığın "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. 04.04.2014 tarihinde ise aynı sanıktan esrar almaları sırasında diğer sanık ...'in suça iştirak ettiği belirlenmiştir. Kolluk görevlilerinin, belirtilen tarihlerden sonra sanıklardan tekrar esrar almaları hem gereksizdir hem de görevleri kapsamında değildir. Öte yandan, görevlilerin asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, olayda hukukî anlamda bir "alım-satım" da söz konusu değildir.

Sanıkların suçları belirlenip delilleri elde edildikten sonra, görevlilerin tekrar esrar alması, açıkladığım nedenlerden dolayı ayrıca suç oluşturmayacağından, sanıklar hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.

D) Sonuç:

Sanıklar hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum. 22.12.2014